江苏高院民一庭：商品房买卖合同案件审判疑难问题研究（一）

第一部分  房屋买卖合同效力问题

一、房屋买卖合同效力的影响因素

合同效力是房屋买卖合同案件审判首先要审查的内容，其判断的依据为合同法第五十二条规定的五项条件。在房屋买卖合同领域，法律、行政法规、部门规章对房屋买卖的当事人、交易的标的、合同的形式都有强制性的要求，由此对合同效力产生影响。对于《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》以及建设部《商品房销售管理办法》中强制性法律规定的梳理，可以将违反经济公序，即房地产经济秩序的行为归结为效力性强制性规范，而对经济公序影响不大的事项归结为管理性规范。具体按其性质作如下区分：

（1）涉及房地产市场准入事项属于效力性规定。比如《城市房地产开发经营管理条例》第九条关于房地产开发企业资质的规定。

（2）涉及强制许可的事项属于效力性规定。房地产市场实行许可证制度，未经许可的属于违法建设或违法销售。比如城市房地产管理法第三十九条第(一)项和第四十五条第(一)项关于取得土地使用权证的规定。第四十五条第(二)项关于建设工程规划许可证的规定，第(四)项关于商品房预售许可证的规定，第(五)项关于未依法登记领取权属证书的。这些行政许可事项如果在起诉前获得许可的，则可以补正买卖合同的效力。

（3）涉及上地用途管制的事项属于效力性规定。房屋的买卖同时伴随土地的买卖，未经批准对土地用途的变更将导致合同效力受到影响。比如城市房地产管理法第三十九条关于转让划拨上地的规定。

（4）涉及被公权力机关限制流的事项属于效力性规定。公权力机关所为的行为具有公信力，其对房地产的限制流通具有较强的效力。比如城市房地产管理法第三十八条第三项依法收回土地使用权的。

（5）涉及房屋买卖合同履行的事项属于管理性规定。对于合同履行中的事项可以通过合同的解除或者追究违约责任解决，无需否定合同的效力。比如城市房地产管理法第三十八条(四)关于共有房产的规定，第四十四条合同履行中改变用途的规定；《城市房地产开发经营管理条例》第十七条和第十八条关于竣工验收的规定，第二十六条关于虚假宣传广告的规定；《商品房销营管理办法》第十一条关于一房两卖的规定。

（6）涉及房地产管理机关行政管理的事项属于管理性规定，房地产管理机关基于行政管理目的作出的规定属于公法的义务，不影响当事人之间的权利义务关系。比如城市房地产管理法第三十九条第(一)项关于投资总额达到25%的规定；《城市房地产开发经营管理条例》第三十条关于价格的规定，第三十一条关于提供住宅质量保证书和住宅使用说明书的规定，第三十三条关于登记的规定；《商品房销售管理办法》第二十八条关于溢价款收费的规定。

（7）涉及房屋买卖合同形式的事项属于管理性规定。城市房地产管理法第四十一条规定，房地产转让应当签订书面转让合同；《城市房地产开发经营管理条例》第二十八条规定商品房销售应当签订书面合同。法律对房屋买卖合同作出要式性要求，系从合同管理和控制的角度出发，并不影响当事人权利义务的确定，因此欠缺书面形式要件的，不影响房屋买卖合同的效力。

实践中，除一般的商品房买卖形式外，开发商还采取售后包租的形式，对此是否应承认其效力?建设部《商品房销售管理办法》第十一条禁止采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房，该规定属于对商品房交易市场的管理性规定，不影响买卖合同的效力。

二、当事人的特殊身份对房屋买卖合同效力的影响

1、房地产开发企业的资质问题。

房地产开发企业实行严格的资质管理，《城市房地产开发经营管理条例》第九条规定了房地产开发企业从事房地产开发项目应当按照核定的资质登记。建设部《房地产开发企业资质管理规定》第二条规定，未取得房地产开发资质证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。

在开发阶段，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，合作开发房地产合同的当事人双方均不具备房地产开经营资质的，应当认定合同无效，但起诉前一方取得房地产开发经营资质的，应当认定有效。同样，在经营阶段，房地产开发企业欠缺开发经营资质的，除非起诉前取得相应资质，否则所签订的商品房买卖合同应当认定无效。

2、共有房屋无权处分的效力问题

物权法第九十七条规定，处分共有的房屋，应当经三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人问意。城市房地产管理法第三十八条第四项规定，共有房屋，未经共有人书面同意的，不得转让。对于未经共有人同意的房屋买卖合同的效力如何，法律没有明确规定，实践中法院认定截然相反。

2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条进一步对此予以明确，规定当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物的所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。该司法解释适用于买卖合同纠纷案件，对房屋买卖没有排除适用。因此根据新法优于旧法、法律优于司法解释的效力原则，共有房屋的无权处分规则亦适用物权法和《买卖合同司法解释》最新规定，买卖合同应认定为有效。

3、内部职工购买房产的处理问题

1992年《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》第3条规定，因单位内部建房、分房等而引起的占房、腾房等房地产纠纷，不属于人民法院主管工作的范围，当事人为此而提起的诉讼，人民法院应依法不予受理或驳回起诉，可告知其找有关部门申请解决。实践中需要严格认定单位内部建房、分房引发的占房、腾房纠纷，必须同时满足单位内部建房、分房的原因，以及占房、腾房的结果两个要件，除此之外，单位基于福利补助与内部职工签订售房协议引发的纠纷，属于平等民事主体之间的纠纷，人民法院应予受理。实践中的难点在于此类纠纷性质上属于房屋买卖合同关系还是劳动争议纠纷。

我们认为，区分的标准主要考虑两点：(1)是否属于因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第七条第(二)项规定，劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷，不属于劳动争议。因此，对此纠纷应作为一般房屋买卖合同处理。是否具备劳动关系的要件，主要看双方是否属于用人单位与劳动者的关系，购房是否具有福利补助性质，合同的约定是否以劳动关系为基础。

4、享有优先购买权人的权利保护问题

如果出卖人未通知享有优先购买权的人而出卖房屋的，享有优先购买权的人能否主张出卖人与买受人之间的买卖合同无效?

2009年施行的《最高人民法院关于审理城镇房层租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条对此予以明确，侵犯优先购买权的情形下，承租人请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，不予支持，但承租人可以请求出租人承担赔偿责任。在侵犯共有人优先购买权的情况下，我们认为可以比照租赁规则予以处理，其他共有人请求确认出卖人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，不予支持，但可以要求出卖人承担赔偿责任。

三、标的的特珠性对房屋买卖合同效力的影响

1、基于不同土地性质对房屋买卖合同效力的影响

（1）农村私有房屋买卖问题。对此实践中存在两种观点：一种观点认为农村私有房屋买卖合同无效。第二种观点认为农村私有房屋买卖合同有效。

我们认为，对于农村私有房屋买卖应当区分两个层次：第一个层次，区分是否属于宅基地改革试点地区。中共中央办公厅和国务院办公厅于2016年联合下发了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，对改革试点地区宅基地流转的限制性法律规定予以放宽，我省武进地区为宅基地改革流转地区，武进、仪征、泗洪为宅基地抵押的试点，对此转让合同的效力可以根据试点地区的相关意见以处理。第二个层次，区分是否属于同一集体经济组织成员。买卖双方属于同一集体组织成员的，因不违反土地管理法中宅基地由农民集体所有的规定，对集体经济组织利益没有侵害，因此房屋买卖协议应认定为有效。买卖双方不属于同一集体组织成员的，根据土地管理法第六十二条，农村村民一户只能拥有一处宅基地，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。因此，农村私有房屋买卖后，出卖人将成为失地农民，不利于保护农民的利益，同时也违反农村集体经济组织的利益，故在当前城乡界限尚未完全打破，土地制度没有变革的情况下，根据现行法律规定，仍应认定买卖合同无效。但在无效后的处理上，应综合权衡买卖双方的利益，尤其是出卖人因土地升值或征收补偿所获利益，以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成的损失，妥善处理房屋的返还与补充问题。

 (2)关于划拨土地上房屋买卖问题。

我国对划拨土地进行严格的用途管制，因为按照土地管理法第五十四条的规定，以划拨方式取得的上地主要用于公共利益。因此，如果划拨土地未经批准进行私下转让，将造成国有资产的流失，危及社会公共利益，故城市房地产管理法第四十条第一款的规定应认定为效力性规定，划拨土地上的房屋买卖合同无效，但在一审起诉前获得相关部门审批的除外。

2、基于房屋的不同性质对房屋买卖合同效力的影响

（1）欠缺行政许可的商品房买卖合同效力问题。房地产项目从规划、立项、开工、建设、交易都实行许可制度，以保证房地产质量，维护房地产秩序。不同的许可项目对合同方的影响也不同：

a、关于建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。城乡规划法第三十七条和第四十条规定进行工程建设必须取得建设用地划许可证和建设工程规划许可证。该法第三十九条同时规定，规划条件未纳入的国有土地使用权出让合同，该出让合同无效。对未取得建设用地划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关就准文件。因此，没有取得划的建筑属于法建筑，其买卖不受法律保护；对于违法建筑的认定和范围，属于国家行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属和内容的，法院不予受理。已经受理的，驳回起诉。

b、关于国有上地使用权证书。城市房地产管理法第三十八条和第三十九条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金并取得土地使用权证书这一条件，否则不得转让。对于该条规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定，实践中存在争议。《最高人民法院关于审理涉及国有上地使用权同纠纷案件适用法律问的解释》第九条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民度府同意转让的，应当认定合同有效。在起诉前转让方未取得土地使用权证书的，该房屋买卖合同应认定为无效。

C、关于预售许可证。城市房地产管法第四十五条规定，商品房预售应当取得商品房预售许可证明；《商品房买卖合同司法解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。因此，欠缺预售许可证将导致房屋买卖合同无效。

除上述四证外，欠缺消防、绿化等专项许可的，由于不影响房屋买卖合同主要义务的履行，故不影响买卖合同的效力。

实践中出现出卖人未取得商品房预售许可证，但在起诉前已从期房转化为现房，此时商品房预售合同效力如何认定?我们认为，在商品房转化为现房后，已经具备交付业主使用的条件，商品房预售许可要件的缺失已在事实上得到补正，因此商品房买卖合同应当认定有效。

（2）商铺长期使用权转让问题。商铺经营者为了凑集资金，将商铺的长期使用权（通常是超过二十年以上的使用权，与经营者取得的土地使用权期限相同)以优惠的价格出售他人，并约定商铺由其统一出租经营管理，每年给予商铺买受人固定比例收益，但商铺房产仍登记在经营者名下，对商铺长期使用权购买合同是否有效，法律上没有明文规定。

我们认为，该协议虽然名为商铺长期使用权转让，实为租赁，应认定为属于租赁合同，对于超过20年的，超过部分无效。

(3)售后包租的效力认定问题。售后包租是开发商为了促进销售，在商品房出售时与买受人约定，在出售后的一定期限内由该开发商以代理出租的方式进行出租，以包租期间的租金冲抵部分销售价款或偿付一定租金回报的行为。建设部《商品房销售管理办法》第十一条规定房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。对于售后包租是否认定无效?

我们认为，《商品房销售管理办法》的规定属于管理性规定，且非法律和行政法规，因此不影响售后包租行为的效力。实践中要区分售后包租与借贷融资的关系，如果不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的的售后包租，应认定为借贷融资关系，而非商品房买卖合同关系。根据2011年施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，符合解释第一条第一款2规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

（4）改变土地用途的房屋买卖合同的效力。实践中，出现在工业用地、科教文卫用地上兴建的房屋买卖，对该买卖合同的效力如何认定?对此存在不同观点：一种观点认为，土地的性质不影响房屋买卖合同的效力。另一种观点认为，根据城市房地产管理法第四十四条规定，改变土地用途的应当经过批准，未经批准的，合同无效。

我们同意第二种观点，我国土地管理法第四条规定，国家实行土地用途管制制度。第十二条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。基于房地一体原则，改变土地用途未经批准所签订的房屋买卖合同，应当认定为无效。

第二部分  商品房买卖合同履行疑难问题

1、 关于商品房连环买卖的履行问题

买受人从开发商购买房屋，尚未办理产权登记，又将该房屋转卖给第三人，第三人能否直接请求开发商办理权属证书？实践中存在两种观点：第一种观点认为基于合同相对性，第三人只能要求买受人协助办理登记，不能直接要求开发商协助办理，第二种意见认为前后合同处于连续状态，第三人代替了买受人的地位，为交易简便，可以判决买受人直接要求开发商办理产权变更登记。

我们同意第一种意见。理由：1、符合合同相对性原则。2、防止国家税收流失。3、合理平衡债权人的利益，防止买受人与第三人恶意串通虚构买卖合同。

2、 关于未经抵押权人同意转让商品房的履行合同

物权法第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经债权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿消灭抵押权的除外，通常认为该条并非效力性强制性法律规定。实践中买受人要求继续履行合同并且办理商品房产权转移登记的如何处理。对此存在两种做法：第一种是判令出卖人在规定的时间内清偿债务涤除抵押权后履行合同义务，第二种是法院对买受人进行释明，要求其变更诉讼请求，买受人坚持不变更的，驳回其诉讼请求。

我们同意第二种做法。物权法第一百九十一条第二款规定虽非效力性强制性规定，但是可以构成合同法第一百一十条第（一）项规定的法律上不能履行的情形。买受人代为清偿债务，在抵押权人债权收到清偿后，买受人请求履行合同债权并变更抵押物登记的，并无障碍。

3、 关于商品房一房多卖问题

出卖人就同意商品房订立数个预售合同数个预售合同均有效，买受人均要求履行合同的，如何处理？

已经办理过户登记的权利优先于其他未办理过户登记的买受人，对于均未办理过户的，可以参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条关于普通动产多重买卖处理的规则，确立合法占有房屋买受人权利优先于先行支付购房款的买受人，优先于合同成立在先的买受人。另外，在均未办理过户登记的情况下，已经办理商品房预售合同预告登记的买受人的买受人权利应当优先于其他买受人。

4、 关于预抵押问

商品房预售过程中，购房人办理房屋贷款时将预售房屋进行预抵押登记，后购房人无力归还贷款，贷款人主张预抵押房屋进行行使抵押权的，应否支持。对此存在两种观点：第一种认为抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行对该房屋设立抵押权一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记在借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对预售商品房行使抵押权。第二种意见认为，预告登记抵押权具有排他效力和预先顺位。当预告登记的预抵押尚无法进行物权登记，权利人需实现抵押权时，权利人有权对作为请求权标的不动产行使抵押权，使请求权发生指定的效果。

我们同意第一种意见。《房屋登记办法》第六十七条、六十八条的观点看，预抵押权登记权利人享有的仅仅是请求办理抵押权正式登记的效力，并不享有现实的抵押权。从平衡各方当事人权益角度而言，在开发商和购房人协同办理预抵押登记的情况下，可以考虑由银行单方面垫付费用进行抵押登记，实现预抵押登记与正式抵押登记的衔接。

5、 关于商品房交付标准问题

2000年国家工商总局《商品房买卖合同示范文本》第8条规定了商品房交付的五种选择：（1）该商品房经验收合格。（2）该商品房经综合验收合格。（3）该商品房经分期综合验收合格。（4）该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。（5）空白。2014年4月，住建部和国家工商总局联合下发的《商品房买卖合同示范文本》对商品房交付条件规定了三种标准：（1）该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件。（2）该商品房已经取得房屋测绘报告。（3）空白。但是实践中，很多地方沿用了2000版的示范文本，并且选择第一个条件，对此如何认定？

我们认为，如果地方政府对于商品房交付由相关规定的，约定按照地方政策的规定执行。如果地方政策对此没有规定的，当事人选择了第一种交付标准，该交付标准只需设计、建设、监理、施工四方验收合格即可无需经验收备案。

6、关于“户口”问题

对于二手房买卖合同中，当事人约定出卖人迁出户口，并由买受人迁入户口，但嗣后出卖人拒不迁出户口发生争议的，由于户口迁出涉及相关行政部门的审批制度，属于行政管理范畴，不属于民事案件的受理范围。

经释明，当事人坚持主张迁移户口的，应裁定不予受理或者驳回起诉。但是当事人以户口不能迁移主张解除合同或者要求出卖人承担违约责任的，应当受理。

7、关于“凶宅”问题

实践中，买受人以市场价格购买房屋，后方知房屋内出现自杀、谋杀等非正常死亡事件，要求撤销市场买卖合同的，对此能否支持。实践中有两种做法：第一种认为不应支持。第二种意见认为未经披露的，可以撤销合同。

我们认为，出卖人对于“凶宅”未经披露的，构成欺诈，买受人有权予以撤销。

第三部分  商品房买卖合同解除疑难问题

1、关于预查封商品房买卖合同解除问题

商品房买卖合同被预查封，后因买受人的原因，出卖人主张解除合同，能否对抗预查封的效力？

首先，根据最高人民法院、国土部、建设部法发【2004】5号《关于依法规范人民法院执行和国土资源房产管理部门协助执行若干问题的通知》第十六条第二款第十八条的规定，预查封的效力等同于正式查封。其次，预查封的对象是被执行人基于一个有效的房屋买卖合同所享有的债权，即房屋交付请求权和使用权转移登记的请求权，一旦该请求权被查封，当事人就不能再通过行使合同约定的解除权解除合同，也不能通过协商一致解除合同。但是根据《通知》第十四条第二款的规定，被执行人在规定期限内仍然未缴纳全部土地出让金的（发生违约情形），在人民政府收回土地出让金交由人民法院处理，预查封自动解除，据此，只有符合法律规定的解除情形，才能允许当事人依据合同第九十四条的规定，依法定解除合同。

2、关于影响正常居住使用的判断问题

《商品房买卖合同司法解释》第十三条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。实践中，对于何为“严重影响正常居住使用”认识不一致，导致同案不同判情况时有发生

我们认为，对于严重影响正常居住使用的判断标准，首先应当遵从合同约定。合同为约定的，参照一般商品房质量交付标准，并考虑购房人的合理期待。实践中，存在以下情形的一般可以认定为严重影响正常居住使用：（1）出卖人未经买受人同意擅自变更商品房朝向、户型等规划、设计；（2）)出卖人交付的商品房层高明显偏离合同约定且未告知买受人；（3）房屋存在渗漏、异响等情况，在合理期限内无法查明原因或经出卖人维修仍无法修复的；（4）水、电、煤气等基础设施无法实际投入使用的；（5）消防设施未经验收合格或无法实际投入使用的；（6）订立合同时出卖人未披露房屋存在违反善良风俗情形的；（7）其他严重影响正常居住使用的情形。

3、关于精装修商品房质量问题

当前，精装商品房在商品房销售中的比例不断提高，如何处理商品房买卖合同与装修合同或装修条款之间的关系，成为商品房买卖合同案件审理中的难点。

我们认为：（1）装修部分存在严重质量问题的处理。出卖人与买受人签订的商品房买卖合同中包含装修条款，或者出卖人在与买受人签订商品房买卖合同时指定买受人与其另行签订装修合同，因装修部分存在质量问题严重影响商品房品质的，此时双方的意思表示是将商品房作为一个整体使用的精装修房屋进行交易，两合同构成合同联立，买受人有权一并请求解除商品房买卖合同和装修合同并赔偿损失。在另行签订装修合同的情形，买受人亦可请求单独解除装修合同。

（2）装修存在质量瑕疵的处理。装修存在质量瑕疵，但不影响买受人正常使用的，买受人无权拒收房屋。装修保修期内，出卖人应承担保修责任：出卖人拒绝保修或者在合理期限内拖延维修的，买受人自行或者委托他人维修后，可以就修复费用及修复期间造成的其他损失向出卖人主张。对于装修用材和施工工艺等应达到的标准，合同有约定的按约定，没有约定或约定不明的，结合出卖人销售时广告宣传内容等进行认定。

（3）出人指定精装修的商品房质量问题的处理。开发商将装修部分交由专业的装修公司施工，并要求买受人与装修公司单独签订合同，出现装修质量问题，合同有约定按照约定处理，合同没有约定或约定不明的，如何处理?对比存在两种观点：第一种观点认为，买受人可依据合同法第四百零二条规定，请求出卖人承担委托人责任。第二种观点认为，买受人可以请求出卖人与第三人对装修量承担连带责任。我们赞同第一种意见，因为在开发商指定装修公司的情况下，买受人在签订合问时没有选择权，虽然装修合同是购房人与装修公司签订，应视为装修合同系接受开发商的委托施工，买人可以依据合同法第四百零二条规定，要求开发商对装修质量问题承担责任。

4、房差损失承担问题

因一方或双方过错导致商品房买卖合同被解除的，当事人主张将商品房价格涨跌产生的差价作为失的，是否支持?对此存在两种观点：第一种观点认为，房屋价格涨跌产生的差价，可以作为损失根据合同双方各自的过错予以承担。第二种观点认为，房屋价格涨跌产生的差价没有实际发生，不予支持。

我们认为，商品房买卖合同被解除，违约方需要承担全部赔偿责任，包括直接损失和间接损失。房屋差价损失系因合同解除所引起的，属于间接损失，应当作为赔偿的范围。关于商品房价格涨跌产生的溢价损失的计算方法，商品房买卖合同有约定的，从其约定。没有约定的，可以比照最相类似商品房的市场成交价与买卖合同成交价的差额计算。没有最相类似商品房比照的，可参考法院委托评估机构确定的基准日的房屋市场价与买卖合同成交价的差价，在此差价的基础上扣除交易成本并考虑纠纷发生的原因、一方是否存在未防止损失扩大的情形等诸多因素予以公平衡量。

5、关于解除权行使问题

《商品房买卖合同司法解释》第十五条规定了商品房买卖合同解除的行使和期限，该条应与《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条相结合予以适用。实践中的问题是买受人迟延支付购房款，出卖人有权解除合同但没有行使解除权，后以行为方式与违约方继续履行合同，其后请求解除合同的，应否支持？

我们认为，在迟延付款情形，合同解除条件成就，出卖人有权解除商品房买卖合同，将收取的房款退还买受人。但出卖人其后接受买受人的继续履行合同的行为，应视为对合同解除权的放弃，出卖人不得再要求解除商品房买卖合同。

第四部分  商品房买卖合同违约疑难问题

1、土地使用权证使用年限缩水问题

国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条第 (一)项规定，居住用地土地使用权出让最高年限70年。实践中，开发商向买受人转移交付的土地使用权期限常常短于70年，一方面是因为房地产开发建设占用了一定时间，另一方面是因为有的开发商变更了土地用途。对于开发商应否对土地使用权使用年限缩水承担违约责任，实践中存在不同见解：第一种观点认为，物权法第一百四十九条规定，住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。因此，虽然土地使用权年限短于70年，但可自动续期，故对买受人没有损失，出卖人无需承担违约责任。第二种观点认为，买受人购买的应当是完全产权，由于目前对自动续期如何操作并不明确，故出卖人仍需承担违约责任。   

我们认为，出卖人对于土地使用权年限缩水应否承担责任，首先看出卖人是否履行告知义务，如果其已尽到告知义务，买受人仍愿意购买的，可以认定商品房买卖合同据实订立，出卖人不承担违约责任。如果出卖人未尽到告知义务，且移转交付的土地使用权年限不符合法律规定的住宅用地的使用年限，即构成违约，出卖人应当承担违约责任。在违约责任的承担方式上，可以责令出卖人退还多收取的士地成本、支付续展费用、续展或补足土地使用权年限。

2、公共部分或公共设交付不符合约定的救济问题

开发商交付的绿地、大堂等公共部分或者消防、公共照明等附属设施、设备不符合商品房买卖合同约定的，如何处理？

我们认为，商品房买卖合同对此有明确约定的，按约定处理。商品房买卖合同没有明确约定且上述公共部分或公共设施无法采取补救措施的，买受人有权请求出卖人赔偿损失。可以采取补救措施的，如果部分买受人要求房地产开发企业赔偿损失，部分买受人要求房地产开发企业采取补救措施，应当告知买受人按照《物业管理条例》第十一条和第十二条的规定，形成业主大会决议由业主委员会主张相关权利。业主委员会怠于起诉或未成立业主委员会的，经专有部分建筑面积占建筑区划内总建筑面积过半数且人数占全体业主过半数的业主同意的，业主有权提起诉讼。

3、商品房欺诈惩罚性赔偿问题

《商品房买卖合同司法解释》第九条规定出卖人实施欺诈行为的，买受人可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，该规定与1994年消费者权益保护法第四十九条的规定是一致的。而2013年新修订的消费者权益保护法第五十五条改变了原消法第四十九条关于惩罚性赔偿的规定，将增加赔偿的金额调整为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。由此产生的问题是，《商品房买卖合同司法解释》第九条与新修订的消费者权益保护法第五十五条如何协调？

我们认为，在商品房买卖合同领域，考虑到标的额较大，如果适用三倍赔偿对开发商要求过苛，可明确规定商品房买卖不适用新消法的规定，继续沿用《商品房买卖合同司法解释》第九条的规定。

4、关于房屋质量瑕疵的问题

《商品房买卖合同可法解释》第十三条规定：交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任。实践中出卖人主张所售商品房经建设主管部门审批，并经建设工程勘察、设计、施工、工程监理等单位分別签署质量合格文件，因此不应担责任。

我们认为，交付的房屋虽然经过有关行政管理部门审批，交付的房屋符合当时的建筑标准和规范，但事实上存在质量缺陷的客观事实的，仍应承担责任。

5、关于房屋面积误差问题

一是因测量标准变化引起的商品房实测面积与约定面积不符的处理。《商品房买卖合同司法解释》第十四条规定了出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符的处理原则，即合同有约定的，按照合同约定处理；合同没有约定的，以面积误差比绝对值3%为标准分别处理。实践中出现，因国家建筑物测量标准调整导致合同约定的商品房结算面积与房实测面积不符，由此讨论的是以约定的面积还是以实测的面积为准？

我们认为，如果当事人明确约定以最终的结算面积不以实测面积为准，而以合同约定的面积为准，系当事人对风险的自我判断，其在订立合同时已经明确预见到合同约定的面积(即暂测面积)可能与房士地管理部门未来的实测面积存在差异。当事人基于自身的商业判所所作的约定，应当得到诚信地遵循。

二是面积不符时鉴定资料的提供问题。《商品房买卖合同司法解释》第十四条规定了面积不符的处理，但实践中如何判断面积不符，房屋买受人测量认为房屋面积短少，请求法院对房屋面积进行测量鉴定，出卖人主张面积相符拒绝提供竣工平面图导致无法鉴定的，如何处理?

我们认为，出卖人负有提供鉴定所必须的竣工平面图的协助义务，如其拒不提供，则可以推定买受人的主张成立。

6、关于层高问题

住建部《住宅设计规范》规定：住宅层高宜为2.8米，卧室、起居室的室内净高不应低于2.4米，局部净高不应低于2.1米，且局部净高的室内面积不应大于室内适用面积的1/3。利用坡屋顶内空间作卧室、起居室时，至少有1/2的适用面积的室内净高不应低于2.1米。厨房、卫生间的室内净高不应低于2.2米。厨房、卫生间内排水横管下表面与露面、地面净距不得低于1.9米，且不得影响门、窗扇开启。

对于商品房买卖合同约定的层高低于该《住宅设计规范》的，如果未向购房人披露的，买受人应有权解除合同。对于双方约定了符合前述条件的层高条件，但实际层高低于合同约定层高的，如果层高差异较大，对购房人生活造成较大不便的购房人要求解除合同的，应予支持。如果差异不大，购房人无权要求解除合同，但可以要求赔偿损失，损失的计算可以参照合同约定的房价乘以相应的误差比例予以确定。 

7、关于商品房买卖合同逾期交房、逾期办证违约金问题

商品房买卖合同中约定，开发商逾期交房应向购房者支付违约金，一般约定的违约金为日万分之三或日万分之五，实际发生逾期交房而诉至法院时，开发商主张约定的违约金过高要求调整，如何处理？

我们认为，合同对于违约金有明确约定的，按照约定处理，一般不轻易否定其效力。当事人主张违约金过高，要求调整的，由违约方对损失过高进行举证，守约方对于其损失进行反证，对于违约金的上限参照民间借贷利率标准，最高不得超过已付购房款的24%。没有明确约定的，违约金按照《商品房买卖合同司法解释》第十七条标准确定，即按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。

对于逾期办证，开发商往往约定较低的违约金，有的逾期办证时间较长，买受人主张调高违约金的如何处理？

我们认为，此时应由买受人举证其损失，买受人能够证明损失大于合同约定的违约金的，可予支持。但实践中对于逾期办证的损失往往很难举证证明，而逾期办证客观上确实对买受人造成损害，故买受人请求参照《商品房买卖合同司法解释》第十八条第二款规定，按照已付购房款总额参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准调整违约金的，可予支持。对于逾期办证违约金在两证合一前，不仅包括逾期办理房产证，还包括逾期办理土地使用权证。