江苏高院民一庭：商品房买卖合同案件审判疑难问题研究（二）

第五部分 商品房买卖合同中的脱法行为

1、虚构房屋买卖套贷还款

所谓虚构房屋买卖套贷还款，指民间借贷的借款人到期无力归还借款时，与出借人虛构房屋买卖事实，采用套取银行贷款方式归还到期借款，再分期归还银行贷款。但此种方式除可能涉嫌构成诈骗等刑事犯罪外，在实践中还引发了以下民事纠纷：一是房价上涨，出借人 (即名义买受人)受经济利益驱使，在借款人(即名义出卖人)还清银行贷款后，拒不返还房屋，甚至有的名义买受人擅自出售房或将房屋进行抵押贷款，借款人诉请确认双方之间的房买卖合同无效并请求返还房屋。二是由于货款由出借人(名义买受人)向银行申请，当借款人(名义出卖人)无力按期归还银行按揭贷款时，银行向名义买受人主张债权，名义买受人起诉主张双方之间的房屋买卖合同以及与银行的抵押贷款合同均无效。虚构房屋买卖套贷还款以房屋买卖作为基础来实施，因此双方之间是否存在真实的房屋买卖法律关系成为司法实践中认定的难点。

对于房屋买卖法律关系是否存在，应重点审查以下事实：

一是房屋买卖合同的约定。在正常的房屋买卖中，房屋位置、转让价款、支付期限、房屋交付、转让过户时间及违约责任等属于双方协商的主要内容，通常在房屋买卖合同中有明确约定。而对于套贷合同，由于其交易的虚构性，合同约定较为简单，有的甚至对关键合同条款也未作约定。

二是房款的实际支付情况。由于房屋交易金额较大，如系真实买卖，资金的流向一般有据可查。对于房款，特别是首付款的支付情况，不能仅以一方出具的收款收据为判断，而应审查实际的资金流向。对于以现金形式交付的大额房款应审查资金的来源。

三是房屋产权证及相关资料、票据的保管情况。正常的房屋买卖，在房屋过户后，房屋产权证应由买受人保管。而在套贷情况下，由于交易系虚构，房屋产权证及相关房产资料一般由名义出卖人保管。此外，由于套贷的目的是使名义出卖人获取银行贷款，办理产权过户、缴纳交易契税等通常也由名义出卖人承担，相应的票据也常常保存在名义出卖人。

四是当事人对交易细节的熟悉程度。真实的房屋买卖涉及利益重大，当事人一般对合同磋商过程，合同签订及房屋过户的时间、地点，房款支付的时间、地点、批次、金额、支付方式等交易细节印象深刻。而在套贷合同情况下，由于房屋买卖并未真实履行，当事人对此往往语焉不详。

五是还贷的实际情况。在真实的房屋买卖合同中，应由买受人归还银行贷款。而在套贷合同中，由于交易系伪造，实际由名义出卖人按月归还贷款，通常表现为名义出卖人持有还贷卡，或者名义买受人逐月将还贷账单邮寄给名义出卖人。

六是交易后房屋的实际居住情况。房屋出卖后一般由买受人实际居住，而在套贷合同中，房屋通常仍由名义出卖人实际控制。

当套贷还款事实认定后，需要进一步考察房星买卖合同和银行抵押贷款合同的效力。因房屋买卖合同并非当事人真实的意思表示，目的在于套取贷款，符合合同法第五十二条规定的以合法形式掩盖非法目的，因此房屋买卖合同无效。关于房屋买卖合同与房屋按揭贷款合同的关系，存在是否构成主从合同之争，通说认为两者之间系具有紧密联系但又相独立的合同关系，并不构成法律上的主从合同关系，房层买卖合同无效并不当然导致按揭贷款合同无效。参照《商品房买卖合同司法解释》第二十四条的规定，房屋买卖合同被确认无效，名义买受人请求解除与银行抵押担保合同的，应予支持。

2、房屋借名登记

实践中购房出资人主张登记在权利人名下的房产是其出资购买，只是出于种种原因导致其借用权利人名义进行房屋产权登记，请求法院确认房产归其所有或请求判令权利人将房产过户至其名下。登记权利人抗辩认为，购房款虽由购房出资人支付，但双方之间为借贷关系，不存在借名房屋买卖关系，请求驳回诉讼请求。此类纠纷主要表现为以下几种情况： (1)具备保障性住房、拆迁安置房等申购资格的人因多种原因不愿意购房，将申购指标有偿或无偿转让给不具备申购资格的亲朋好友，所购房屋的权属仍然登记在转让人名下，在具备过户条件时，实际出资人要求过户，但因房价上涨，房屋升值空间较大，转让人不愿意继续履行双方私下的约定，主张双方之间属于借贷关系；(2)购房人出于隐或转移财产的目的，将房产登记在亲朋好友名下；(3)在房地产新政调控背景下，购房人为规避国家限购、限贷政策，借用亲朋好友的名义购房。

就初始举证责任而言，不应由登记产权人负担，购房出资人要否定登记产权人的权利，需要证明双方之间对房屋产权的归属已有约定，登记产权人仅被“借名”等事实。在没有直接证据证明双方之间是借名登记时，应当参照前述虚构房屋买卖套贷还款中对房屋买卖关系的认定因素进行综合判断，不能仅根据单一因素而推翻登记产权人的物权。如果购房出资人仅举证其对房屋的购买存在出资关系，但不足以证明双方之间存在借名登记事实时，原则上应驳回其诉讼请求。对于双方之间的借贷关系，对其释明变更诉讼清求，或告知另案处理。

如果购房出资人能够证明双方存在借名登记事实而非借贷关系的，此时如何处理?对此存在两种观点：一种观点认为，根据《最尚人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第二条规定：当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。第二种观点认为，借名行为系债权契约，不能直接发生物权效力，只能要求过户履行，不能直接确权。

我们同意第二种观点，物权法第十七条规定了不动产登记簿登记的效力，系维护物权的公示原则，不能通过双方私下的协议来抵销物权法的该项原则，仅应认可借名的债权效力，不能直接确认权利归属。

3、房屋抵押流质条款

为了保障债权的实现，出借人借款时要求借款人提供抵押物成为常态，而在自然人之间的大额借贷中，抵押物常为个人所有的房产，出借人与借款人常常会在借款协议或者担保协议中约定，借款人不能归还借款时，以抵押的房产抵偿债务。此类约定在协议中通常采取以下表述方式：（1）出借人与借款人约定，在借款人到期不能归还借款时，“借款人同意以其抵押的房屋抵偿债务”或者“出借人有权以借款额收购抵押的房产；（2）出借人与借款人明确约定作为抵押的房屋价格，在借款人到期不能归还借款时，出借人收购抵押房屋，借款自动转为购房首付款。对于上述情形是否构成物权法第一百八十六条和担保法第四十条所禁止的抵押流质条款，成为实践中判断的难点。

对于第一种情形，如果双方在借款时或者借款期限届满前约定的，符合流质契约的构成要件，应当确定该约定无效。如果双方在借款期限届满后约定的，根据担保法第五十三条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价。因此，出借人与借款人在借款期限届满后的上述约定，性质上属于折价协议而非流质契约，在不违反其他禁止性法律规定情形下，双方的约定合法有效。对于第二种情形，我们认为，此种约定虽没有直接约定房屋抵偿借款，但已在借款期届满前强制约定了借款人不能归还借款时必须出卖房屋，应认定构成流质契约。

4、债务到期后的以物抵债

债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，如何处理？

我们认为，根据2016年《第八次全国民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第十六条的精神，在不存在虚假诉讼的情况下，此类以物抵债行为应认定为有效。

5、授权转让担保房屋

出借人为了实现债权的方便，要求借款人向其出具授权委托书，授权出借人作为借款人的代理人，有权转让担保的房产。此种情形下，当借款人到期不按约定还款时，出借人不经借款人同意，径行转让担保的房产取得转让款实现债权。对于借款人向出借人出具授权其处置担保房屋委托书行为的效力，实践中争论较大：一种观点认为，法律对此没有禁止性规定，出借人所持授权委托书系借款人自愿出具，故出借人有权在委托书授权范围内代为处分；另一种观点认为，该约定实质为流质契约，应属无效。

我们认为，借款人在借款期限届满前向出借人出具此类委托书，通常系急需资金而被迫出具，出借人取得此种授权委托后，就变相取得了房屋所有权人的相关权利，其实质是出借人与借款人在借款期限届满前约定到期不能归还借款，房产所有权变相转移为出借人所有。因此，双方约定并出具持有该授权委托书，违反法律关于流质契约禁止的规定，应认定为无效。当然，对于借款期限届满后作出上述约定，应认定有效授权。

6、名为房屋买卖实为借贷担保

职业放贷人往往要求借款人提供房产担保，并另行签订房屋买卖协议，在借款人按期归还本息后，不再履行房屋买卖协议。但当借款人无力偿还本息时，职业放贷人要求借款人将作为担保的房产过户，以借款本息冲抵房款。

我们认为，根据2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，双方签订房屋买卖合同的真实目的系将房屋作为借款的担保，因此房屋买卖合同的行为只是具体实现担保债权的方式，该合同虽已成立，但属于借款人与职业放贷人在债务履行期届满前，变相约定将担保财产归出借人所有，符合流质契约的要件，应属无效合同。

7、房屋回购的性质认定

房屋回购条款约定是商品房买卖交易中的一种合同约定，具体指商品房按揭贷款合同中购房人无力偿还银行贷款时，开发商作为连带责任保证承担还款责任，并由开发商对买卖商品房进行回购的约定。由于房屋回购并非我国现行立法明文规定，实践对其性质、效力以及回购价格标准认定不一。实践中存在三种观点：第一种观点认为属于流质契约，应认定为无效。第二种观点认为属于约定解除权，一旦开发商回购条件成立，开发商发出回购通知，双方合同解除。

我们认为，（1）回购担保是一种多方以合同条款约定的关联性担保，指债权人与回购人约定在债务人未能按约履行债务时，由回购人向债权人支付约定的对价，债权人将合同债权及其项下的权利转移给回购人的一种担保形式。回购担保属于一种新类型的非典型担保，虽然我国担保法和物权法中均没有明确规定，但在实践中，已被运用到汽车、房屋等交易活动中，故可以承认其效力，根据回购条款的约定予以处理。（2）关于回购价格。合同对回购价格有约定的，按照约定处理。合同对回购价格没有约定的，应按照原价回购还是市场价回购，实线中存在争议。我们认为应当按照市场价格回购。

第六部分  其他涉及商品房合同纠纷

1、房屋买卖中介合同性质的认定

实践中，房屋买卖双方当事人和中介机构签订《房地产买卖中介合同》，在合同中约定了标的、价款、履行方式、违约责任等条款，能否就此认定为房屋买卖双方当事人之间成立房屋买卖合同关系？

我们认为，关于合同的性质不能仅仅依据合同的名称确定，而应根据合同的具体约定照《商品房买卖合同司法解释》第五条的规定依法予以认定。房地产买卖中介合同中对买卖合同的标的、价款、履行方式、约定责任作出了明确约定并经双方签字确认，可以认定双方之间房屋买卖合同已经成立并生效。

2、关于会所的所有权归属问题

关于小区内会所的归，物权法没有明规定。理论上存在约定说、面积分摊说、成本分摊说、规划说等学说。

我们认为，对于小区会所的权属判断可按如下方法处理：(1)没有合法规划许可，属于违法建造会所的，应由行政机关处理，人民法院对其产权归属争议不予受理。(2)会所中某些房屋如属于国家规定开发商应配套修建并明确其产权归属的配套公共设施，则该部分房理产权按国家有关规定确定，比如物业服务用房。(3)有合法规划、没有规定的情况下，商品房买卖合同如约定会所整体或其中的某些房屋产权归属的，按约定执行。(4)有合法规划、没有规定也没有约定的情况下，区分投资情况具体确定：如果有证据证明会所的成本实际列入了商品房建造成本，构成商品房对外销售价格的组成部分，则归业主所有；反之，基于谁投资、谁所有、谁受益的原则，会所产权归开发商所有。

3、关于规划范围内未约定权属的车位、车库的归属

物权法第七十四条规定对于车位、车库的归属，可以由当事人进行约定。实践中有争议的是，没有约定的车库归属于谁？

我们认为，当事人对车位、车库没有约定的，应当归开发商所有。理由是：首先，从物权法第七十四条第二款规定的文义解释看，原始权利应当归属于开发商，其才可以出售、附赠、出租。其次，对于规划内的车位、车库四至范围明确，有独立的出入口，已经成为与住房相区别的、独立的特定物，不构成主从之物。对住户来说，不能因其购买了楼房就自然取得了对车位、车库部分的所有权。再次，在房屋买卖合同中注明的分摊范围，是判断附属设施所有权是否属于全体业主的基本依据。在房屋买卖合同没有注明某一附属设施是否属于分摊范围的情况下，如果是绝对必要且不能作为独立所有权标的物的附属设施，如电梯，应当推定为属于全体业主所有；如果是相对必要且可以作为独立所有权标的物的附属设施，如小区车库，则应当推定为属于投资人即开发商所有。

4、关于属于人防车位的问题

对于人防车位的归属和使用，物权法没有明确规定。

基于人防车库的公共功能属性，应认定属于国家所有，不宜认定属于开发商或者全体业主所有。依据人民防空法第五条第二款、《江苏省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》第十五条第四款、《江苏省物业管理条例》第六十六条第二款的规定，开发商基于对人防车库的投资行为，可以依法享有对人防车库进行使用、管理与收益的权利。

5、商品房委托代理销售合同问题

（1）商品房委托代理销售合同性质上属于委托合同，根据合同法第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。商品房委托代理销售合同中是否允许当事人特别约定解除权的放弃？（2）《商品房销售管理办法》第二十八条规定：受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。当事人如果在商品房委托代理销售合同中约定受托人可以收取溢价款的，是否无效？国家计委和建设部《关于房地产中介服务收费的通知》规定，实行独家代理的，房地产经纪收费最高不得超过成交价格的3%。对于约定的佣金和溢价款超过成交价格3%的标准，超过部分是否应予支持?（3）实践中商品房委托代理销售合同解除后，受托人主张可得利益的，实践中存在三种观点：第一种观点认为，应当根据商品房面积和现有市场价格计算可得利益，予以支持。第二种观点认为，受托人代理商品房销售是否能够获得佣金尚受国家政策、房地产市场等多种因素影响，其以合同所约定的可销售金额为依据主张可得利益不能成立。第三种观点认为，商品房委托代理合同解除，涉商品房并未进行实际销售，对可得利益由法院根据个案酌情处理。

我们认为，（1）商品房委托代理销售中，受托人往往已经开始了所涉楼盘的销售处、销售广告等的设计与宣传工作，有的为委托事务已经投入大量的人力和物力来开拓市场、联系客户，基于风险的分担，应当允许双方以约定排除委托人的任意解除权。（2）方当事人对溢价奖励的约定系双方共同的真实意思表示，不违反法律及行政法规，也不损害社会公共利益和第三人利益，应当认定为有效。《关于房地产中介服务收费的通知》的有关规定属于管理性规范，而非效力性规范，且不属于法律和行政法规，故对合同效力不产生影响。（3）如果佣金、溢价款等可得利益通过现有条件可以确定，具有确定性，则予以支持。如果通过现有条件无法具体确定，则不予支持。