房地产企业破产中购房者权益的保护

房地产企业破产中购房者权益如何保护一直是法律理论和实务中的重点和难点。对此，需以购房者权益的物权化层级为脉络，考虑不同情形和因素进行具体的规范解释和适用，进而在微观上明确破产程序中多层次利益衡量的具体操作。首先，购房者权益呈现不同的物权化层级而可区分为预告登记、“网签”、未预告登记且未“网签”等情形。其次，还需结合房地产企业以房屋还是建设用地使用权进行抵押、以建造完毕的现房进行抵押还是以期房的在建建筑物进行抵押等因素作出进一步的类型化分析。最后，在购房者预告登记的情形下，其可享有物权期待权，因而一般可对抗抵押权，但要区分房地产企业抵押的客体为何，且消费型购房者才可依预告登记对抗建设工程价款优先受偿权人；在购房者“网签”情形下，需附加其他履行要素才能对抗抵押权，且仅消费型购房者才可对抗建设工程价款优先受偿权；在购房者未预告登记亦未“网签”的情形下，支付全部或大部分购房款的消费型购房者仅享有债权优先性，在继续履行或对其个别清偿不损害房地产企业及其他破产债权人利益时，方可通过继续履行路径获得保护继而取得房屋所有权。

当下，国家对房地产市场的调控政策进一步加剧了房地产企业（以下简称房地产企业）破产的风险。一旦房地产企业破产，除购房者外，众多主体的利益都将受到牵连，具体包括抵押权人、建设工程承包人、房地产企业的职工以及其他普通债权人等。其中，如何保护购房者的权益一直是理论和实务中的棘手问题。例如在近年来的恒大危机中，如何保护购房者就成为讨论的焦点之一。在规范上，《企业破产法》与《民法典》物权编、合同编以及相关司法解释的适用存在交织，但各规范之间的价值取向不同，导致规范冲突与漏洞频出。在理论上，破产情形下债权平等清偿与特定债权优先保护之间存在利益冲突；抵押权等担保制度与保护特殊利益群体的法政策之间也存在价值取向张力。然而，对房地产企业破产下的购房者权益如何进行妥当的利益衡量一直欠缺体系性研究。

上述规范的冲突与理论的模糊，导致房地产企业破产实务中购房者权益是否以及如何保护的争议更为突出。在预告登记情形下，购房者可否在房地产企业破产时获得房屋所有权就有争议。有观点认为，基于《民法典》第 417 条的一并处分原则，在建设用地使用权的抵押权人实现抵押权时应一并处分房屋，使得经预告登记的购房者仅能就拍卖款受偿而无法获得房屋所有权。但也有法院认为，经预告登记的购房者可优先获得房屋的所有权及房屋下的建设用地使用权。对于形式上与预告登记相似的“网签”，购房者可否主张“网签”具有与预告登记一样的效力，进而限制房地产企业处分房屋，实务中的观点也不尽一致。购房者未预告登记也未办理“网签”，仅支付全部或大部分购房款时，其对房地产企业的债权能否优先受偿并获得房屋所有权在实务中也存在争议。鉴于此，有必要运用法解释的方法对各规范的具体适用予以厘清，同时需对各主体间的利益进行类型化的多层次衡量。

一、购房者权益保护的基础：

权益的物权化层级

在房地产企业破产语境下，购房者权益的保护涉及众多主体的利益，因此需要通过利益衡量确定对其保护的方式及强度。利益衡量的基础在于明确购房者权益的属性和状态。通常物权意义下的权益能获得更全面的保护，因而需要分析不同情形下购房者权益的物权化层级。

（一）房地产企业破产语境下购房者权益的物权化层级

在实务中，购房者的权益存在预告登记、“网签”、未预告登记且未“网签”等多种情形，每种情形的物权化程度需考量债权是否被公示、是否具有法定的公示效力、是否具有法政策的倾向保护等。

首先，经过预告登记的购房者权益具有公示性。此种公示破除了债权的相对性和隐蔽性，使债权进一步向物权“位移”。同时，预告登记具有法定排斥后来其他物权变动的公示效力，在符合过户条件时即可立即请求办理转移房屋所有权登记。因而，购房者具有法律所认可和保障的未来取得不动产所有权的期待，理论上可称为物权期待权，具有较高的物权化层级。

其次，经过“网签”的购房者权益也具有公示性，但“网签”的公示效力并未被法律明确且统一地规定。有法院即指出“网签”并不具备预告登记的法律效力，或不具有物权性的法律效力，因此无法对抗第三人。其中的原因在于“网签”的公示不同于预告登记的公示，两者在功能上也有差异。但实务中基于购房者已支付全部或大部分购房款或已占有该房屋等履行要素，也认为“网签”具有限   制房地产企业处分权的效力，使房地产企业无法通过办理登记的方式转让或抵押房屋。基于此，未具有法定公示效力的“网签”加上其他履行要素，也具有一定物权化倾向，可在一定程度上保护购房者。

最后，未预告登记也未“网签”的购房者权益并无公示，第三人无法知悉相关权益的存在，而且此时购房者的权益也无法阻碍对房屋等的处分。然而，在保护弱势群体生存权的法政策下，对消费型购房者进行特别保护是实践状态。但此种保护并未有法教义学的支撑，而仅仅是特定法政策的结果。从《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2020〕21 号，以下简称《执行异议和复议规定》）第 29 条的规定来看，消费型购房者也仅仅是可以提出执行异议，并不能直接要求过户并取得房屋的所有权。因而，此种情形下的购房者权益物权化层级最低，对其如何进行保护仍需进一步分析。

（二）房地产企业破产中购房者权益保护的多层次展开

传统的利益衡量通常在双方视角下进行，但在房地产企业破产语境下，与购房者权益对立的“非购房者权益”涉及多方主体，因而为保障利益衡量的有效展开需进行多层次的利益衡量。具体而言，破产法语境下购房者权益保护的利益衡量涉及购房者、抵押权人、建设工程价款优先受偿权人、其他破产债权人等众多主体，此时不再是传统民法逻辑下两造主体间的简单衡量，而是购房者与众多主体间的“多层次”利益衡量。“多层次”意味着利益衡量存在层级化的次序，即购房者权益应与多方主体的利益按层级次序进行衡量。

多层次利益衡量的第一层次是明确购房者权益是否具有优先性。对此，先要将购房者权益与抵押权人、建设工程价款优先受偿权人的担保权益进行利益衡量。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25 号）第 36 条延续了原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16 号，以下简称《建设工程款批复》）关于“建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定；《执行异议和复议规定》第 29 条对支付全部或大部分购房款的消费型购房者提供了对抗任何债权人（包括有抵押的债权人和建设工程价款优先受偿权人）的保护。但对预告登记、“网签”等情形下的购房者在房地产企业破产时该如何保护仍有待进一步分析。此外，在优先性的利益衡量中，担保权人的担保权益可依据担保物的不同进行区分。以建设用地使用权进行抵押与以房屋进行抵押不同，以建造完毕的现房还是以期房的在建建筑物进行抵押对购房者权益的保护也有影响，均需深入探讨。

多层次利益衡量的第二层次是阐明具有优先性的购房者权益在具体实现时，该如何与破产管理人选择解除权以及“个别清偿禁止”等规则下其他破产债权人的利益相协调。此涉及对《企业破产法》第 18、16 条的解释以及在房地产企业破产时继续履行与解除购房合同对破产债务人和其他破产债权人影响的分析。

二、购房者预告登记情形下的权益保护

购房者在预告登记后获得了一定的物权期待权。依据物权期待权的教义学规则，房地产企业对房屋的处分权被限制。但购房者权益可否因此对抗抵押权人的权利，需进一步区分房地产企业是以房屋所有权还是以建设用地使用权进行抵押，以及是以建造完毕的现房进行抵押还是以期房的在建建筑物进行抵押。同时，购房者的预告登记能否对抗建设工程价款优先受偿权也有待具体分析。

（一）房地产企业以房屋进行抵押的情形

1.以建造完毕的现房进行抵押之情形

在现房买卖中，房地产企业以建造完毕的现房进行抵押。若购房者预告登记于抵押权设立前已完成，则依据《民法典》第 221 条第 1 款第 2 句，房屋所有权人的处分权受限制，抵押权将不发生物权效力。由于存在有效的预告登记，依据《不动产登记暂行条例实施细则》（2019 年修正）第 85 条第 2 款，不动产登记机构也不会受理抵押权设立登记的申请。此时，购房者就可通过预告登记保护自己的权利。

即使预告登记的购房者未支付完购房款，而使商品房买卖合同属于《企业破产法》第 18 条中的“待履行合同”，破产管理人此时的解除权也应受到限制。其理由在于《企业破产法》第 18 条确保破产财产最大化的立法目的与预告登记保护权利人物权变动实现的规范意旨并不冲突。在预告登记具有公示性的前提下，其他债权人应当知晓某不动产处分权受到限制，因而也就不应期待该不动产会被纳入破产财产。同时，实现预告登记权利人的物权变动并不会损害其他债权人的利益。综上，在有预告登记时应限制破产管理人的解除权。学理上和规范释义上也都认为预告登记具有破产保护效力， 可限制破产管理人解除权的行使。

此外，对预告登记债权的履行并不属于《企业破产法》第 16 条中的个别清偿，因为此时其为破产管理人选择继续履行待履行合同而产生的债务，依据《企业破产法》第 42 条第 1 项属于共益债务的履行。对已支付全部购房款的购房者而言，购房合同虽在解释上可不属于《企业破产法》第 18 条中的“待履行合同”，但履行预告登记的债权也不属于个别清偿。主要理由在于预告登记对处分权的限制不分阶段和时期，因而即使进行破产清算，破产管理人也无法处分该预告登记的不动产，该不动产也无法作为破产财产进行分配。反之，将预告登记债权作为普通债权，反而可能需用房屋之外的其他破产财产清偿预告登记权利人。从破产财产最大化和提高债权人清偿率的角度看，履行预告登记债务反倒最有利于所有债权人。在个别清偿有利于其他破产债权人时，可作为个别清偿的例外看待，使购房合同被履行。因此，在房地产企业破产时，经预告登记的现房购买者最终可以取得房屋所有权。

以上分析同样适用于房地产企业以房屋和建设用地使用权共同设立抵押的情形，因为预告登记具有相同的限制房屋和建设用地使用权处分的效力。但如果购房者预告登记于抵押权设立之后才完成，则预告登记无法阻碍抵押权生效，此时购房者权益能否得到保护与未预告登记情形相同，下文将予以分析。

但实务中有疑问的是预告登记的债权能否对抗建设工程价款优先受偿权。有法院认为当购房者不是支付全部或大部分购房款的消费者时，即使已办理预告登记，也不能对抗承包人的建设工程价款优先受偿权。其核心理由在于预告登记债权仍属于债权，并不能对抗法定优先权。也有法院认为消费型购房者可对抗建设工程价款优先受偿权。从建设工程价款优先受偿权的性质来看，其一般先于预告登记在建设工程合同设立时即成立，因而从现有的规范来看，预告登记的购房者并不能对抗在先成立的法定优先权。但建设工程价款优先受偿权并无公示方式，普通购房者在预告登记时并不一定能知悉该优先权存在。因而，如果一律强调其优先性，预告登记权利人所期待取得的将是有瑕疵的权利，进而会架空预告登记的功能。从《执行异议和复议规定》第 30 条来看，预告登记权利人的停止处分异议受到支持，待房屋过户条件具备即符合物权登记条件时，排除执行异议也将得到支持。因此，预告登记债权与建设工程价款优先受偿权之间可再次进行利益衡量。从《执行异议和复议规定》第 28-30 条的体系性解释来看，将第 30 条中的预告登记主体限缩为消费型购房者较为合理，但无需考量其购房款支付情况，因为预告登记的公示性附加了法政策的倾向性保护从而使得购房者权益的物权化程度提升，在符合过户登记条件时就可对抗建设工程价款优先受偿权。同时，为了保护建设工程价款优先受偿权人，应将购房款视为建设工程的代位物而可请求优先就相应购房款受偿。当然，由于建设工程价款优先受偿权不及于建设用地使用权，此时对于购房者所支付的购房款应依据房屋价值所占的比例计算出房屋所对应工程的价款，然后依据该部分价款是否特定化来决定建设工程价款优先受偿权人能否就该部分价款优先受偿，具体见下文分析。

2.以期房的在建建筑物进行抵押之情形

与现房买卖不同，在期房买卖中，房地产企业不是以建造完毕的房屋而是以在建建筑物进行抵押。依照《不动产登记暂行条例实施细则》第 75 条，在建建筑物是指正在建造、尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物，其抵押也应遵循“一体原则”，即建设用地使用权与在建建筑物一并申请抵押权首次登记。但是当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房。这表明先行设立的预告登记也会阻碍抵押权在已预告登记的商品房上生效，因而与以房屋直接进行抵押一样，购房者可通过预告登记保护自身权益。但由于是期房买卖，房地产企业很有可能在房屋建造完毕前已陷入破产。此时虽有购房者预告登记，但除非房地产企业在破产重整情形下将房屋建造完毕，否则购房者只能主张房屋买卖合同下的违约损害赔偿，具体包括返还购房款及相应利息和可能的履行利益（如房屋的市场平均增值）。

如果购房者于在建建筑物抵押权设立后再申请预告登记，依据《不动产登记暂行条例实施细则》第 86 条第 4 款，在建建筑物抵押权应予注销才能办理预告登记。若抵押权人不同意进行在建建筑物抵押权的注销登记，依据《不动产登记暂行条例实施细则》第 86 条第 2 款，虽然购房者可以单方申请预告登记，但因在建建筑物抵押权的存在，实际上登记机关并不会允许办理预告登记。因此，只能按未预告登记处理。

类似地，在期房抵押情形下，预告登记债权也可在构成消费型购房时对抗建设工程价款优先受偿权，但也仅在房屋建造完毕、符合过户条件时才能主张，否则仅能主张违约损害赔偿。

（二）房地产企业以建设用地使用权抵押之情形

实务中还存在房地产企业在建造房屋之前就将建设用地使用权抵押的情形。依照《民法典》第 417 条，以建设用地使用权进行抵押的，虽须一体处分，但抵押权人对新增建筑物所得的价款无优先受偿权。如果购房者后续进行了预告登记，依上述分析，新增建筑物在预告登记有效期内也无法设立抵押权，购房者购买之房屋也就不属于抵押物，但仍须依据房地一体原则一并处分。

然而，若严格依照《民法典》第 221 条，实际上将导致在房地一体原则下抵押权实现时的一并处分在文义解释上行不通。实务中对此也存在适用困境，例如有法院认为经预告登记的购房者可优先获得房屋的完整所有权，包括土地上房屋的所有权和建设用地使用权，但无法真正厘清其中的原因。

由于《民法典》第 406 条对原《物权法》第 191 条进行了修正，允许抵押财产进行转让，但抵押权不受影响。因而，即使建设用地使用权已被抵押，也不妨碍房地产企业销售房屋。但在销售后，已登记的建设用地使用权抵押权仍应由购房者承受。由此，经预告登记后，购房者理论上可获得房屋所有权，但受到设立在建设用地使用权之上抵押权的限制。在实现建设用地使用权抵押权时，受房地一体原则的影响，房屋与建设用地使用权应一并拍卖、变卖等，但经预告登记的购房者有阻碍房屋与建设用地使用权处分的权利。此时，两者之间就存在“碰撞型”法律漏洞。

妥当的解决方式是重新进行利益衡量。银行等融资机构作为强势的抵押权人，其为融资贷款获得保障的手段众多，且在合规上应预见到以建设用地使用权进行抵押带来的风险；而普通购房者保障其合法权益的方式较为单一，预告登记规范目的下的利益应优先被考量。因而，在一并处分建设用地使用权与房屋所有权时，可考虑购房者拥有优先购买权。购房者支付全部购房款，相当于在处分时优先购买了房屋及其下的土地使用权，在完成移转登记后即可优先获得房屋所有权。银行等融资机构对该部分购房款依照房屋建筑物与建设用地使用权价值的比例计算得出抵押权下优先获得清偿的数额。

在具体操作上，购房者获得房屋所有权的前提是支付全部购房款，但可进一步区分破产房地产企业实际获得购房款的时间点。其一，若房地产企业在进入破产程序之后获得购房款，则破产管理人应当将该部分购房款特定化，按价值比例计算银行等优先获得清偿的数额；若破产管理人未将其特定化，按会计处理也无法特定化，则银行等融资机构的金融债权只能作为普通破产债权，但应考虑增加由此造成的损害赔偿债权，同时可考虑向破产管理人索赔。其二，若房地产企业在进入破产程序之前获得购房款，则依据购房款可否特定化进行处理。在购房款可特定化时，进入破产程序后，按价值比例计算银行等优先获得清偿的数额；在购房款不能特定化时，则在进入破产程序后，银行等融资机构的金融债权只能作为普通破产债权。

此时，若还存在建设工程价款优先受偿权，则依据前述分析，在消费型购房情形下也可考虑赋予购房者优先购买权。对于购房者支付的购房款中房屋价值所占的比例也应按照购房款支付时间点和是否可特定化来决定是否优先清偿建设工程价款。

三、购房者“网签”情形下的权益保护

“网签”情形下的购房者权益能否得到保护，需在明确“网签”法律效力的基础上再作具体分析。

（一）“网签”的法律效力

在交易实践中，有关部门已经逐步构建了商品房买卖的“网签”程序，但“网签”的法律效力缺乏制定法保障。依据《城市房地产管理法》（2019 年修正）第 35 条、第 45 条第 2 款以及《城市商品房预售管理办法》（建设部令 2004 年第 131 号）第 10 条，房屋买卖合同应采取登记备案制度。建设部、中国人民银行联合发布的《关于加强房地产经纪管理、规范交易结算资金账户管理有关问题的通知》（建住房〔2006〕321 号）首次明确要求有条件的地方建立网上签约系统。随后，住建部的一系列文件对房屋交易网上签约作出更为细致的技术和程序要求。各地也相继出台地方法规对房屋交易网上签约与网上备案作出具体规定，构成完整的“网签”程序，并已在制度层面上成为当下房屋买卖不可或缺的程序。然而，现行规范并未明确“网签”的法律效力，在理论和实务上也存在诸多争议。

在不动产物权变动采登记生效原则的现行法规则下，“网签”不具备物权变动的效力。但理论上有争议的问题是，“网签”本身具有审查和公示的作用，是否也具有一定的物权效力，特别是在房屋买卖已“网签”但未预告登记时，能否对抗房屋抵押权人。在实务中，对于“网签”是否具备预告登记 一样的阻碍房地产企业再处分的效力也有争议。通说认为“网签”与预告登记并不相同。从功能上看，     “网签”主要是房地产管理部门的监管措施，以便于实现数据统计、税收征管、“限购”政策等行政目的。“网签”具有公示性，可间接防止“一房二卖”等情形出现，因而起到保护交易安全的作用。但由于在抵押审查时通常仅关注房屋产权是否有瑕疵，不审查是否已“网签”，使得已“网签”的房屋仍可能被房地产企业用作抵押。不同于房屋买卖合同“网签”的备案属性，预告登记作为不动产登记之一种，不仅具有公示性，而且使预告登记权利人的债权物权化。

然而，由于“网签”与登记具有信息勾连性和互通性，其可在一定程度上保障购房者权益。特定债权要具有优先性，通常需要借助登记等公示方式，如预告登记债权。依此思路，“网签”也具有将房屋买卖的债权予以公示的功能。在不动产登记统一前，房地产主管部门负责房屋“网签”和登记，信息可互通，“网签”与房屋登记实际上在一套系统中完成。随着不动产登记统一化的推进，即使“网签”部门与不动产登记部门相区分，不同部门间的登记信息也开始互通、共享。虽然“网签”在法律上与预告登记不同，但实际上不动产登记部门在进行其他房屋登记时均受制于“网签”。因而，理论上“网签”也应当具有与预告登记一样的保障购房者权益的功能。

（二）“网签”下对房屋给付债权的特别保护

虽然“网签”与预告登记同样使债权公示，但此仅影响房屋所有权登记，即“网签”的房屋不可能发生新的所有权登记。由于《不动产登记暂行条例实施细则》中“网签”与房屋登记的信息共享仅存在于房屋买卖情形，对房屋抵押情形未作具体要求，因此仍有疑问的是“网签”之后的债权可否对抗有抵押权的债权。

实务中通常会考量购房合同的不同履行阶段或要素以决定是否对购房者进行保护，这些履行要素包括交付（移转占有、实际入住等）、支付全部或大部分购房款等。对“网签”能否优先保护通常会与交付（移转占有、实际入住等）、支付全部或大部分购房款等履行要素相结合而作综合判断。但是“网签”对购房者的保护毕竟不同于预告登记等其他使债权具有优先保护性的情形。因而，除了“网签”的公示之外，附加其他履行要素才予保护购房者更为妥当，也更能平衡购房者与其他债权人的利益。

对于抵押权登记而言，虽然《不动产登记暂行条例实施细则》第四章第九节“抵押权登记”并未直接规定抵押时各部门的信息共享，但按照其第 75 条，在建建筑物的抵押不包括已“网签”的商品房。以此类推，以全部建成的房屋抵押的，也不应当包括已“网签”的商品房。从此角度而言，房地产企业以房屋或在建建筑物抵押时，登记机关均会审查是否有已“网签”的商品房。若房地产企业以建设用地使用权进行抵押登记，则与预告登记情形类似，也会导致以房地一体处置实现抵押权，进而引发购房者保护问题。此时，“网签”需加上其他履行要素，如已交付（移转占有、实际入住等）、支付全部或大部分购房款等，方可起到与预告登记相似的功效。但其他履行要素与《执行异议和复议规定》第 29 条的相关规定并非重合。“网签”下对购房者的保护也是考虑到一般的购房者都会“网签”，但并不一定知晓预告登记及其效力，因而在房地产企业破产时，可考虑在购房者已实际居住或支付全部或大部分购房款等情况下对其予以特别保护。此时要注意甄别非一般的购房者，如机构购房者、以房屋买卖为其他债权担保等情形，这些购房者在仅“网签”时无法得到保护。若一般购房者具备“网签”与其他履行要素等条件时，就可以参照上述预告登记情形获得具体保护。对于建设工程价款优先受偿权，仅消费型购房者才能在“网签”附加其他履行要素时排除其优先性，具体的分析依然可参照上述预告登记情形。当然，已经“网签”且支付全部或大部分购房款的消费型购房者对抗建设工程价款优先受偿权时，已与《执行异议和复议规定》第 29 条的要件相同，不同的是因为有“网签”的存在，并不需要过多考虑继续履行是否损害房地产企业和其他破产债权人利益等问题。

四、购房者未预告登记且未“网签”情形下的权益保护

实务中最棘手的问题是，购房者既未预告登记也未“网签”时的权益是否以及如何保护。对此，仍需区分房地产企业是以房屋还是以建设用地使用权进行抵押。上述关于现房买卖与期房买卖的分析仍得适用，此处的关键是购房者是否已支付了全部或大部分购房款，如果均不符合，购房者的债权就只能作为破产普通债权获得保护。

（一）房地产企业以房屋进行抵押之情形

1.支付全部或大部分购房款者特别优先权的属性

（1）消费型购房者法定特别优先权的正当性

在购房者支付全部或大部分价款的类型中，可能发生的案情如下。房地产企业甲与购房者乙签订期房购买合同，乙已经支付购房款，但房屋因未完成建造而无法立即办理过户登记。甲在房屋建设完毕后立即向银行贷款，并以此房屋作为抵押。后甲破产，此时乙能否请求优先于银行的抵押权受偿而获得房屋所有权？若房屋已经全部预售完毕，此时的众多购房者聚集等社会问题该如何处理？

首先，按照一般的物权变动规则进行解释，在购房者取得房屋所有权之前，若房屋已被抵押，因购房者未进行预告登记，所以抵押权的设立有效。同时，依据《民法典》第 397 条，建筑物与建设用地使用权适用“一并抵押”规则。当房地产企业以房屋抵押时，房屋下的建设用地使用权一并抵押，未一并抵押的视为一并抵押。因此，银行等融资机构有抵押权的债权应当优先于购房者的债权。在房屋过户手续办理完毕之前，若房地产企业已进入破产程序，银行等融资机构因对房屋有抵押权而可依据《企业破产法》第 109 条就该特定财产优先受偿。

其次，《企业破产法》第 109 条对于物权性担保权的优先性并非没有例外。该条除了针对有担保物权的债权外，还针对具有法定特别优先权的债权。在我国现行法上，典型的法定优先权包括建设工程价款优先受偿权、船舶优先权、航空器优先权等。其中，《执行异议和复议规定》第 29 条已使特定消费型购房者的债权具有绝对优先性，可对抗有抵押的债权、建设工程价款优先受偿权等。为此， 即使购房者未预告登记亦未“网签”，若其已支付全部或大部分购房款，应适当突破“破产法中担保权一律优先保护”的教义，赋予消费型购房者法定特别优先权。

最后，《执行异议和复议规定》第 29 条创设新的法定特别优先权是法政策倾斜保护下利益衡量的结果。对普通消费型购房者而言，其合法权益的保护方式较为单一；而银行等融资机构作为强势的抵押权人，其贷款后的保障手段众多。虽然《执行异议和复议规定》第 29 条针对的是一般强制执行的情形，但一方面破产相当于集中强制执行，另一方面房地产企业破产时往往涉及众多普通消费型购房者， 因而也牵涉众多不特定人的居住利益，此时更应该在法政策考量上倾斜保护普通消费型购房者。

（2）消费型购房者法定特别优先权的适用条件

赋予消费型购房者法定特别优先权是针对商品房预售的不规范、为保护消费者生存权而作出的例外规定，所以其适用条件必须严格控制，以免动摇抵押权等具有优先性的基本原则。此处的商品房消费者仅限于 2019 年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第 125 条规定的商品房消费者。

同时，消费型购房者法定特别优先权的教义学内涵并不等于所有权的直接移转。所谓的优先性，本质上依然是债权受偿具有优先性，由此并不能直接推导出购房者可直接取得房屋所有权的结果。支付购房款仅涉及合同履行，并不引发不动产物权变动，也未有法律规范支撑购房者可因此获得物权期待权。《执行异议和复议规定》第 29 条也仅表述了购房者可提出执行异议，并未赋予其获得房屋所有权的权利。在执行异议成立后，法院应撤销原先的金钱债权执行裁定。购房者能否要求过户并取得房屋所有权取决于房屋买卖合同能否继续履行，在房地产企业破产情形下就需考虑《企业破产法》第 18 条中破产管理人的选择权以及第 16 条中“个别清偿禁止”的规定。

2.支付全部或大部分购房款者特别优先权的实现

如前所述，在预告登记情形下，破产管理人对房屋买卖合同的解除权应受限制，且不受禁止个别清偿的影响，从而可通过继续履行使购房者获得房屋所有权。但在未预告登记亦未“网签”时，破产管理人的解除权是否受限制有待进一步分析。对此需依据《执行异议和复议规定》第 29 条的规定区分支付全部购房款和支付大部分购房款两种情形。同时，若破产管理人解除权受到限制，可否继续履行也需要分析对禁止个别清偿是否构成影响。

（1）支付全部购房款之情形

在支付全部购房款的情形，分歧主要在于“双方均未履行完毕”如何界定。购房合同中约定的购房者主要义务是支付购房款，对于支付契税、房屋维修基金等义务，要么权利主体并非房地产企业，要么对合同目的之实现影响不大。因此，从限制破产管理人解除权的角度看，已支付全部购房款应认定为合同一方已履行完毕为妥。对于受领房屋这项义务而言，未受领房屋并未导致房屋买卖合同目的不能实现，也不会致使房地产企业受到损害。若有相应的物业管理或无因管理事项，仍可要求购房者承担责任，因此支付全部购房款可视为购房者已履行完毕。

但需注意的是，即使破产管理人无权解除合同，能否继续履行合同还取决于是否构成个别清偿。对于具有优先性债权的继续履行，法律并未明确其能否以个别清偿的形式获得更优先的履行。但有法院认为，判断是否构成个别清偿，需审查继续履行是否损害了其他债权人的利益。“继续履行是否损害其他债权人的利益”的判断与个别清偿撤销例外背后的利益考量一致。《企业破产法》第 32条明确将“个别清偿使债务人财产受益”排除在撤销范围外，虽然该条针对的是破产申请前六个月内的个别清偿，但背后的利益衡量是为了最大化破产财产，从而不影响其他破产债权人。此利益衡量思路在破产程序中亦可适用，即《企业破产法》第 16 条中的个别清偿允许例外。当履行购房合同不会损害房地产企业利益时，购房合同可以优先履行。而这需要破产管理人根据具体的情形予以测算，如房屋的现行价值与购房款及其利息返还和可能的损害赔偿之间何者对房地产企业而言更为有利。

综上，已支付全部购房款的房屋买卖合同，不属于《企业破产法》第 18 条规定的双方均未履行完毕的情形，因此破产管理人无解除权。同时，当该合同的继续履行不损害其他破产债权人利益时，则不构成个别清偿，可在房屋建造完毕后继续履行并完成过户手续，使购房者取得房屋所有权。

（2）支付大部分购房款之情形

支付大部分购房款之情形在解释上应属于“双方均未履行完毕”。在文义上，破产管理人有权选择解除房屋买卖合同，但最终能否解除还需回到《企业破产法》第 18 条的规范目的进行解释。《企业破产法》第 18 条的规范目的在于使破产财产最大化，破产管理人解除权的行使受此规范目的的限制，即考量解除是否影响破产财产的最大化。由于支付大部分购房款的购房者债权也具有优先性，其本就能以房屋价值获得优先清偿，而购房者的优先债权除了购房款外，还包括利息和履行利益赔偿，按市场价格评估，相当于所购房屋价值。两相比较，履行合同与违约责任承担之间并无差异，承担违约债权还可能增加拍卖、评估等费用，履行合同还能获得剩余购房款。因此，履行合同通常并不会给破产企业造成损失，不影响破产财产的最大化，可以继续履行合同。当然，具体的情形仍需要破产管理人进行测算，即房屋的价值与解除后的返还与损害赔偿之间孰优孰劣。

此处特别需要明确的问题是“支付大部分购房款”中的“大部分”即支付比例该如何判断。原《建设工程款批复》对此并无清晰规定，但可参照适用《执行异议和复议规定》第 29 条的规定。该条以“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”作为判断标准。其背后保护购房者的利益衡量思维 与原《建设工程款批复》中的规定一致，因此可将“百分之五十”作为“支付大部分购房款”的判断标准。若支付购房款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给破产管理人，亦可认为符合“支付大部分购房款”之要件。但《执行异议和复议规定》第 29 条第 2 项中“买受人名下无其他用于居住的房屋”与原《建设工程款批复》中“消费型购房者”的关系有待进一步说明。对此不能机械地以房屋套数理解“买受人名下无其他用于居住的房屋”。若原有住房不能满足现有家庭成员的居住要求，再购买房屋是为了对居住环境进行必要的改善，其仍属于满足生存权的合理消费范畴，也应属于“消费型购房者”。

（二）房地产企业以建设用地使用权进行抵押之情形

在房地产企业仅抵押建设用地使用权时，新增建筑物一般不属于抵押财产，但受制于房地一体原则，在实现抵押权时应当将新增建筑物与建设用地使用权一并处分。由于购房者并未进行预告登记，因而一并处分并无法律上的限制，但新增建筑物处分所得不能优先清偿抵押权人，而应优先清偿购房者的债权。有疑问的是，已支付大部分或全部购房款的购房者能否基于其生存权保障的法政策考量，而要求对建设用地使用权的处分所得也享有优先受偿权。

对此，不能依据建设工程价款优先受偿权的通常逻辑，认为购房者优先受偿的客体不及于建设用地使用权价值部分。依原《建设工程款批复》的规定，购房者得对抗的是建设工程价款优先受偿权，因而购房者也仅获得就房屋等建筑物优先受偿的权利。但该批复已失效，《执行异议和复议规定》第 29 条的规定使购房者优先权的逻辑发生改变，不再基于可对抗建设工程价款优先受偿权而优先，而是直接可对抗其他所有具有优先性的债权。

同时，购房者实际上与建设工程承包人之间仍然有差异，购房者的购房款包含了房屋等建筑物与建设用地使用权的对价，如果其仅能获得就房屋等建筑物优先受偿的权利，将无法满足其债权，也与其支付的对价不对等。此时，依据法政策的现实利益衡量，涉及众多不特定消费型购房者的生存利益应优先于作为强势抵押权人的银行等融资机构的经济利益。因此，购房者的优先权应及于房屋等建筑物和建设用地使用权。在优先受偿上，基于房地一体原则下的一并处分，购房者可就房屋等建筑物和建设用地使用权的价款优先受偿。同理，在房地产企业破产情形下，已支付全部或大部分购房款的购房者优先权的实现方式，仍可参照上述继续履行路径，在符合条件且房屋建造完毕后可完成过户登记。但同样地，银行等抵押权人以及建设工程价款优先受偿权人对购房款可依照上述购房款取得时间以及是否特定化区分建设用地使用权与房屋价值的比例决定如何清偿。

五、结论

房地产企业破产中购房者权益的保护涉及诸多利益面向，牵扯众多法律条文。面对繁芜的规则和问题，需明确分析问题的基点，即以购房者权益的物权化层级为脉络，区分预告登记、“网签”、支付全部或大部分购房款等类型，并将“非购房者权益”嵌入权利优先与否及其实现的制度框架中，区分其与购房者权益进行衡量的层级，具体的利益衡量和实务操作如下。

首先，当购房者已预告登记而房地产企业以房屋抵押时，即使购房者未支付完购房款，其也可基于预告登记而获得物权期待权。此时购房者权益物权化程度较高，因而其可对抗抵押权人。同时，对于经预告登记的消费型购房者，在符合过户登记条件时可对抗建设工程价款优先受偿权并最终取得房屋所有权。若在期房买卖中，房地产企业以在建建筑物进行抵押的，除非在房屋建造完毕前房地产企业已陷入破产而无法完成建造，否则，购房者同样可通过预告登记保护自身权益而取得房屋所有权。当购房者已预告登记而房地产企业以建设用地使用权抵押时，抵押权人实现抵押权需进行一并处分的，可考虑购房者拥有特别优先权，其支付全部购房款即可获得房屋所有权。此时，抵押权人就购房款中的建设用地使用权价值部分享有优先受偿权，而建设工程价款优先受偿权人就购房款中房屋价值部分享有优先受偿权。在具体操作上，应根据购房者支付购房款在破产程序开始之前还是之后以及是否可特定化而作不同处理。

其次，购房者未办理预告登记而仅“网签”时，其并未获得物权期待权，权益物权化程度较低。但考虑到“网签”也具有公示性，能在一定程度上发挥与预告登记相似的功效，可在加上其他履行要素，例如已交付（移转占有、实际入住等）、支付全部或大部分购房款等，以及符合一般购房者条件时，参照购房者已预告登记的情形区分不同影响因素进行处理。

最后，当购房者未预告登记亦未“网签”而房地产企业以房屋抵押时，支付全部或大部分购房款的消费型购房者，其权益物权化程度最低，仅作为能对抗其他强制执行的债权。但考虑到购房者债权的优先性，在个别清偿不损害其他债权人利益时，购房者仍可依据测算决定是否通过继续履行路径最终取得房屋所有权。当购房者未预告登记亦未“网签”，而房地产企业以建设用地使用权抵押时，依据《执行异议和复议规定》第 29 条，支付全部或大部分购房款的消费型购房者的优先权及于房屋等建筑物和建设用地使用权。在房地产企业破产时，仍可参照上述继续履行路径的分析决定购房者可否最终取得房屋所有权。抵押权人以及建设工程价款优先受偿权人也可依据购房款取得的时间及是否特定化等作出不同处理。

文/石一峰