浅析商品房买卖合同

商品房买卖合同就是以商品房为标的物的买卖合同。从上述，商品房为房屋的一种类型，以商品房为标的物的买卖合同当然属于房屋买卖合同。何谓商品房，目前我国法律法规及司法解释均未有明确规定。为此，必须首先要对商品房进行解释，这也是适用本《解释》的基础条件。

（一）商品房买卖的标的物-商品房

在《城市房地产管理法》《城市房地产开发经营管理条例》《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》《城市商品房预售管理办法》《商品房销售管理办法》等法律、法规、司法解释、规章中，均有商品房称谓，但也均未对商品房予以定义。因此，我们目前广泛使用的商品房并非严格意义上的法律用语，这就极易造成认识上的混乱。在社会实际生活当中普遍认为，商品房就是所有作为商品上市交易的房屋，既有房地产开发商建造的房屋，也包括私有房屋、经济适用房。我们认为，这种对商品房的理解，是从单一的市场交易买卖关系对房屋的泛指，认为既然可以在市场上买卖，那就是商品，而没有从商品房的本质属性和发展过程去认识商品房。商品房从文义上看，可以简单地将商品房理解为作为商品的房屋，但这只是望文生义，并没有从商品房本质上予以揭示。商品房在我国是具有独特含义的，绝不能简单地认为只要是进入市场交易的房屋就是商品房，更不是商品与房屋的简单相加。

从我国房地产发展情况看，在房地产体制改革前，除少量的私有房屋外，绝大多数城镇居民的住房一直实行以低租金为主要特点的福利性公房实物供给制，该类房屋为国家所有并统一分配，不能自由买卖。此时虽然有一定数量的私有房屋的买卖行为，但还没有出现商品房，这些可买卖的私有房屋也不能称作是商品房。随着我国住房制度的改革，福利性住房分配制度逐步取消，代之以城镇居民住宅的货币化、市场化，商品房才开始出现，商品房这一词汇也随之被广泛使用，但并没有对商品房的范围和含义予以明确。对商品房的含义，实务界通常认为，商品房是由房地产开发企业建设并出售的房屋。从经济学对商品的论述和《辞海》对商品的解释看，商品是为交换而生产的劳动产品，是社会使用价值和社会价值的统一。《现代汉语词典》对商品的解释有两个：一是为交换而生产的劳动产品，具有使用价值和价值的两重性；二是泛指市场上买卖的物品。《新华字典》对商品的解释为商品是为出卖而生产的产品。也有观点认为，商品房是指房地产开发经营企业建造的用于出售的房屋（包括住宅用房和商业用房），凡是自建或者委托施工单位建设或者参加统建，又是自己使用的住宅和其他房屋，则不属于商品房范畴。根据我国现行立法和上述对商品所作的解释，结合我国房地产开发经营的实际情况，我们认为，商品房首先是为进入商品流通领域获取利润而开发建设的房屋，非此目的而建造的房屋不属于商品房；其次，根据《城市房地产管理法》第29条规定，从事房地产开发和经营的主体必须具备相应的法定资格，即商品房的建造和出卖主体资格是由法律专门规定的，商品房是有特定含义的，它专指由房地产开发经营企业建设并出售的房屋。由此我们可以认为，商品房应是由房地产开发企业开发建设并向社会公开出售的房屋。从现行法律、法规及司法解释、部门规章所使用的商品房一词的实际情况看，商品房往往与房地产开发经营行为联系在一起使用的，是专指房地产开发企业开发经营房屋时的专用词语。《解释》所称的商品房也就是此种含义，是狭义上的商品房。按照房屋的存在状态，商品房可分为现房和期房。期房也称待建房屋、楼花。根据《商品房销售管理办法》规定，现房是指已竣工验收合格的房屋，期房是指正在建设中的房屋。

（二）商品房买卖合同的概念和种类及特征

1．概念：受我国国情影响，目前我国存在着多种性质的房屋，有由房地产开发企业建造的商品房、政府组织建设的经济适用房、公房改制出售给个人的房改房、公民个人的私有房屋等等。当然，随着城市住房商品化制度的逐步推进，公房、经济适用房逐渐为个人购买转为私有房屋。依上所述，只有房地产开发企业建造的房屋才是商品房，而其他如经济适用房、房改房、私有房屋虽也可在房地产市场交易，但只能是广泛意义上的商品，特别是经济适用房和房改房，其上市交易是受国家相关政策调整的，有一定的限制条件。根据建设部发布的《已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法》《已购公有住房和经济适用住房上市出售土地出让金和收益分配管理的若干规定》，已购公有住房和经济适用住房是城镇职工根据国家有关城镇住房制度改革政策规定，按照成本价（或者标准价）购买的公有住房，或者按照地方人民政策指导价购买的经济适用住房；经济适用住房包括安居工程住房和集资合作建设的住房。已购公有住房和经济适用住房上市出售时，由购房者按规定缴纳土地出让金或相当于土地出让金的价款。此外还有其他限制性规定。因此，此类房屋的买卖不单单是法律法规能够调整规范的。房地产开发企业作为房地产市场的经营主体，其开发建造房屋的目的就是向社会出售并获取利润，而且从房地产市场的交易情况来看，绝大多数的房屋买卖合同标的物都是由房地产开发企业建造并出售的房屋，绝大多数纠纷也是由此引发的。而其他的房屋买卖则不具有此类性质和目的。即便有某些个人或组织专门在商品房市场以买卖房屋投资经营并获取利润，但这仅仅是以赚取房屋使用价值差价的投机买卖行为，这与私有房屋的买卖行为一样，可根据一般的房屋买卖行为规则加以规范，不属于本质意义上的商品房买卖。同时，此类房屋买卖纠纷不是特别突出，因此，本《解释》未将其他的房屋买卖纳入调整的商品房买卖关系范围之内。根据《合同法》第130条关于买卖合同定义的规定，我们将商品房买卖合同解释为房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

2．种类：按照房地产开发企业建造出售的商品房存在现房和期房两种状态，商品房买卖合同又可分为商品房现售和商品房预售合同。根据《商品房销售管理办法》的规定，商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付价款的行为。商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。商品房预售是由香港立信置业公司于1954年首创的商品房买卖形式，也称期房买卖，俗称“卖楼花”。根据现行法律规定，现售的商品房必须是已竣工并经验收合格的房屋，预售商品房的必须是达到法定的投资比例后方可预售。但司法实践中，房地产开发企业为尽快回收筹集建设资金、减少投资成本、降低投资风险，通常违法操作，在商品房刚刚建成竣工还尚未通过验收合格就进行销售或建设项目刚获批准尚未投资建设就已开始预售，再加上行政管理部门的不规范操作，促使房地产开发企业更多地违规销售，导致大量纠纷出现。为全方位解决处理商品房买卖纠纷，我们总结司法审判实践处理的各种案件类型，在《解释》中将房地产开发企业建造出售的商品房明确限定为尚未建成的房屋和已竣工的房屋。尚未建成的房屋不仅包括达到法定投资比例准予预售的在建房屋，也涵盖了依法获准但尚未投资建造即行预售的待建房屋；已竣工的房屋中则既有经验收合格的房屋，也有尚未验收合格的房屋。这样就将所有因房地产开发企业出售商品房而与买受人发生的商品房买卖纠纷纳入《解释》调整的范围之内。有利于全面及时地解决处理商品房买卖纠纷，保护买受人合法利益，稳定社会秩序。

3．特征：根据以上对商品房及商品房买卖合同的论述，商品房买卖合同有以下特征：

（1）出卖人具有法定性、特定性。根据《城市房地产管理法》第29条的规定，房地产开发企业是以营利为目的的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业必须具备相应的法定条件。由此，可以认为商品房买卖合同的出卖人只能是具有法定资格的房地产开发企业，出卖人的法定性和特定性也是商品房买卖合同区别于其他房屋买卖合同的重要特征。

（2）标的物的非现实存在。一般的房屋买卖合同的标的物都是现实存在的房屋，商品房现售出卖的也是已竣工的房屋，而商品房预售则是典型的以非现存的、将来建造的房屋进行出卖的合同。

（3）出售行为的社会化、公开化。虽说商品房是由房地产开发企业建造出售的房屋，但房地产开发企业建造出售的房屋并不全部是商品房。如由政府组织建设的经济适用住房，尽管也是由房地产开发企业建造并出售，但由经济适用住房自身性质决定，房屋的建设、出售价格、购买人资格等都受政府调控。经济适用房的用地一般实行无偿划拨，出售价格按保本微利原则确定，实行政府指导价，利润控制在3％以下，国家对购买经济适用住房实行申请、审批制度。可见，经济适用房作为社会保障性和社会福利性住房，不是公开向社会出售的。因此，不属于商品房范畴。房地产开发企业建造的房屋必须向社会公开出售，使房屋社会化，该房屋才属于商品化的房屋。

（三）商品房预售合同与相关合同的区别

由于商品房预售合同的标的物房屋在签订合同时并未现实存在，所以，在实务界和理论界对商品房预售合同的性质问题存有不同认识，特别是在商品房预售合同与房屋委建合同的性质认定上争议更为突出。此外，还有将商品房预售认定是房屋的期货交易合同、房屋交易预约合同等观点。

1．商品房预售合同与房屋委建合同的区别

房屋委建合同属于加工承揽合同的一种，是以完成约定的任务为合同目的。它与商品房预售确有相似之处，此类合同传统民法称为作成物供给合同、承揽出卖合同、承揽供给合同。对其性质认定，多数国家民法理论认为是依当事人意思，意思不明确的，为买卖合同。也有学者认为商品房预售合同是买卖与承揽混合合同，同时适用民法中买卖与承揽的规定。我们认为，商品房预售合同不同于房屋委建合同。（1）房屋委建合同是委托方委托承建方按委托方要求承建房屋，如当事人之间没有特别约定，承建方应自行完成任务，不能由第三人代为完成，否则即为违约，委托方可解除合同。而商品房预售合同当事人对房屋的建造主体没有要求，实践中预售房屋往往多数也都是由第三人建造完成的。（2）委建合同往往由委托方提供原材料，即委托方应是房屋占用范围土地使用权人。在我国商品房预售显然不可能由买受人提供土地使用权。（3）委建合同一般由委托方提供图纸、样式，而商品房预售则完全是由出卖人自行设计。（4）委建合同委托方既然是土地使用权人，一般也是就房屋所有权人，委托方对房屋所有权的取得为原始取得，支付给承建方的价款不是房屋的对价款，仅仅是约定的定做费用或由承建方提供的材料款。商品房预售买受人则是以支付与房屋相应的对价才取得房屋所有权。（5）委建合同的委托方有权监督承建方的工作，商品房预售合同买受人则无此权利。综上，商品房预售合同无论从当事人权利义务内容、还是标的物，均属于买卖合同，而不适用加工承揽合同的规定。

2．商品房预售合同与期货交易合同的区别

期货交易合同在传统民法中是指在合同订立后一定期限方交付实物的合同，与远期买卖合同具有同一含义。但现在的期货交易合同已完全不同于传统上的含义，它是指合同条款由期货交易所设计，由期货监管部门审批，在期货监管部门许可的地点以期货监管部门许可的方式签订的，绝大多数市场参与者的主要目的并不在于实物或金融证券的交割，而在于转移价格风险或赚取风险利润的一种高度标准化的合同。从期货合同的概念和实践中的具体做法，可以看出期货合同条款是由期货交易所设计并由期货监管部门审批，合同必须是在期货交易所订立，合同的标的物必须是大宗的种类物，且不能是不动产，当事人交易的目的不在于实物交付，而只是避免价格风险或赚取风险利润。由此不难看出期货交易合同与商品房预售合同之间的区别。

3．商品房预售合同与商品房交易预约合同的区别

商品房交易预约合同是预约合同，而预约合同是指当事人约定将来订立正式合同的协议，当事人双方只负有签订正式合同的义务，相当于商品房认购书。商品房预售合同是本合同，当事人之间负有的是履行合同约定的相互交付义务，不是约定将来订立本合同的义务。