房地产开发商在没有取得预售许可证的情况下与买受人订立商品房预售合同，法院如何处理？

商品房预售许可证是商品房预售合同的条件，这是因为预售合同订立时，买卖的房屋尚在建设之中，房屋的所有权还没有经登记设立，为了维护交易的秩序，保护消费者的利益，防止国家在国有土地上的利益受到非法侵害，损害国家利益，所以，国家对商品房预售行为有特殊的要求和规定，建立了商品房预售的行政许可制度。

审查商品房预售合同的效力注意要把握以下两点：首先要适用法律对普通民事合同的规定，要依据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）和《合同法》的一般规定。

《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律和社会公共利益。”《合同法》第三章专门规定了合同的效力问题，包括合同的生效时间、附条件的合同、附期限的合同、效力待定合同、表见代理合同、无效合同、可撤销合同等。对于无效合同，该法第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

根据上述两法的规定，实践中对符合下列条件的合同才能被认定为有效合同：

（一）主体合格，当事人应当具备法律规定的缔约资格

从民法的一般原理，法人具有订立合同的一般民事行为能力，这个能力在法人成立的同时即产生。但法人要作为某个特定合同的合格主体，还必须具有订立合同相适应的民事行为能力。这个能力取决于两个因素：（1）在核准的经营范围内实施民事法律行为。《民法通则》第42条规定：“企业法人应当在核准的经营范围内从事经营。”建设部发布的《商品房销售管理办法》第7条规定，销售商品房的企业应当是工商行政管理部门核准登记、领取企业法人营业执照的房地产开发经营企业，并在建设行政主管部门取得相应的房地产开发企业资质证书。（2）已经取得相关的民事权利。光有主体资格还不够，还必须有主体权利。

（二）意思表示真实

意思表示是指当事人把自己希望发生民事法律上的效力的意思通过订立合同表现出来。意思表示真实是《合同法》的当事人平等原则、订立合同的自愿原则派生出来的，只有当事人自觉自愿订立合同，合同目的和合同内容相一致，才是意思表示真实。

意思表示不真实的原因在实践中相当复杂，可以概括为：（1）合同一方欺诈、胁迫对方，或者乘人之危，使对方的意思表示不真实；（2）合同形式上是合法的，但掩藏了非法的真实意思，订立的是以合法形式掩盖非法目的的合同，其合法形式为不真实的意思表示；（3）合同一方对合同有重大误解，因此而作的表示是不真实的；（4）合同一方因对合同存在无经验等情形而作的对自己显失公平的表示，违背自己订立合同的目的，这个意思表示也是不真实的。当然，上述意思表示不真实的几种情形的法律后果并不都是合同无效，依照《合同法》的规定，有的是合同可撤销或可变更的情形，但是，从条件上讲，意思表示真实是合同有效的条件之一。

（三）不违反法律、行政法规或者社会公共利益

《民法通则》第58条第1款第（5）项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为为无效的民事行为，《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”第52条规定违反法律、行政法规的强制性规定或者损害社会公共利益的合同无效。因此，就合同的生效条件来说，对于《民法通则》规定的不得违反的“法律”，应从宽理解为包括法律和行政法规，但不包括地方法规和行政规章。“强制性规定”包括义务性规定和禁止性规定。

（四）合同标的确定、可行

为了使合同产生当事人预期的法律后果，合同的实质性条款也应当是可行的，至少在合同生效以后可以再订补充合同，或者按照《合同法》第62条的规定是可以操作的。比如，预售的商品房必须是确定了施工进度、竣工交付日期、物业管理方案、装修标准、平面图或户型图等等。

其次，商品房预售合同作为国家有特殊规定和要求的合同，对其效力的审查要适用特别法-《城市房地产管理法》的相关规定。

商品房预售不仅是特殊商品-房地产的买卖行为，而且是一种特殊形式的房地产买卖行为，即房地产开发经营企业将正在建造中的房屋预先出售给买受人，由买受人支付定金或房价款的行为。由于买卖合同的标的物在订立买卖合同时并不存在，出卖人对其并不享有完全意义的所有权，当事人享有的只是一种物权的期待权，所以它在香港被称作“楼花买卖”，上个世纪80年代作为一种新的房地产销售方式被广东深圳等沿海城市引进以后，很快在内地被普遍推行，并在法律上得到确认。商品房预售对于房地产开发商来说，可以及时回收、筹集、周转资金，加快商品房的开发建设速度，同时可以通过预售避免市场波动的风险。但从法律的角度看，楼花买卖并不完全等同于房屋买卖，而只是一种准房屋买卖，因为在买卖楼花时，房屋尚在建设之中，其房屋的所有权还没有经过登记设立，买卖合同的标的物的物权还没有形成，其实质仍然是房屋买卖预约，是一种期房买卖，预购人得到的是房屋建成以后取得所有权的一种期待权。对于买受人来说，存在着几种担忧：一是交付的预购房款，开发商能否真正用于商品房的建设，而不被挪作他用；二是商品房能否如期建成；三是预售商品房的价格是否合理，房屋是否会获得增值保值的愿望；四是实际交付的房屋是否符合合同的约定要求。由于商品房买卖是老百姓家庭消费中最重大的消费支出，往往要倾注毕生的积蓄或因此而背上沉重的债务，因此，为了防止房地产开发商经营不善或恶意炒作损害买受人的利益，法律对商品房预售限定了严格的条件。《城市房地产管理法》第44条规定商品房预售需必须具备4个条件：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（3）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（4）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

《城市房地产管理法》是第八届全国人大常委会第八次会议于1994年7月5日通过、1995年1月1日开始实施的有关房地产开发、交易和管理的专门法律。如何理解该法第44条规定的预售条件和认定合同效力之间的关系问题，实践中有两种不同意见。一种意见认为，《城市房地产管理法》是一部具有很强行政管理色彩的法律，该法规定商品房预售实行许可证制度，是行政许可制度，只要出卖人持有预售许可证明，即满足了法律规定的前提条件，其与买受人签订的预售合同即为有效。另一种意见认为，《城市房地产管理法》是一部综合性的法律，它规定了房地产开发用地、房地产开发、房地产交易、房地产管理等诸多内容，不能简单视为行政管理法，也属于一部民事基本法，该法第44条规定的四个条件是商品房预售行为（民事行为）必须同时具备的法定要件，是并列的条件，缺一不可，否则，开发商未取得土地使用权证书和工程规划许可证，房屋即使能够交付，购房人也不能取得房产证，不能实现房屋买卖合同的目的，对购房人是一个极大的损害，因此，预售合同应认定为无效。正如我们前文所说，在《合同法》颁布实施以前，法律、法规所规定的批准、登记，是对合同成立要件的要求，还是对合同生效要件的要求，一直是困扰学术界和司法实务界的难题，很多法院基本上是将批准、登记等作为合同的有效条件，没有办理批准、登记等手续的合同都被认定为无效，因此，这后一种观点在前几年的审判实践中属于比较具有代表性的认识，包括检察机关也支持这种观点，如最高人民检察院向最高人民法院抗诉的“黑龙江海外旅游总公司诉哈尔滨深业房地产发展有限公司商品房买卖合同纠纷”一案，就是这种观点的体现。但是最高人民法院终审判决的观点表明了《城市房地产管理法》第44条规定的四个条件不是预售合同是否有效的并存条件。

随着法学理论研究的深入，越来越多的人认为《城市房地产管理法》是一部行政管理性的法律，它主要规范的是房地产开发经营企业的经营行为，从该法规定的商品房预售条件看，都是反映开发企业与行政管理部门之间的关系问题。我国商品房预售实行许可证制度，是一种行政许可行为，开发商获得预售许可证是其必须履行的行政法上的强制性规范的义务，国家建设行政主管部门颁发预售许可证应当对其行政行为的合法性负责，应当对开发商提供的申请进行实质性审查，形成实质上的权利瑕疵责任担保，一旦行政行为违法或不当，造成购房人的损失，应当由行政法律关系调整。不能要求购房人承担过多的本来应当由行政机关承担的审查义务，特别是在房地产成为市场经济的重要组成部分，成为国民经济的支柱产业之一，要加快商品房的流通，不能不对当事人之间权利义务范围作一个清晰的划分。而且行政机关的行政立法和执法活动已经证明正在朝着这个方向发展。国务院1998年7月20日发布的《城市房地产开发经营管理条例》第24条也明确列举了办理预售许可证的必备条件，其中就包括了《城市房地产管理法》第44条规定的前三个条件。这就表明只要出卖人按照法定程序向房地产行政管理部门申请办理并取得预售许可证明的，即可认定其具备全部预售条件。该条例第27条规定：房地产开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房预售许可证明。建设部1994年11月15日发布、2001年8月15日修订的《城市商品房预售管理办法》规定：商品房预售实行许可证制度。开发企业进行商品房预售应当向城市、县房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》。开发企业申请办理《商品房预售许可证》应当提交下列证件及资料：（一）本办法第5条第（一）项至第（三）项规定的证明材料；（二）开发企业的《营业执照》和资质等级证书；（三）工程施工合同；（四）商品房预售方案。房地产管理部门在接到开发企业申请后，应当详细查验各项证件和资料，并到现场进行查勘。经审查合格的，应在接到申请后10日内核发《商品房预售许可证》。因此，从司法权与行政权的关系出发，人民法院在认定商品房预售合同的效力时，对出卖人的法定预售资格应只从形式上进行审查，对出卖人未取得预售许可证明签订的预售合同应认定无效，出卖人取得预售许可证明的，可认定预售合同有效。至于从实质上审查出卖人是否具备全部预售条件则是行政管理部门的权限。当事人对预售许可证持有异议的，可通过行政或行政诉讼的方式解决。这既可划清司法审判机关与行政管理部门之间的权限，有利于各司其职，也可避免司法权与行政权之间的冲突，有利于促进房地产交易和推动房地产市场的发展。

还有的学者在讨论中认为，《城市房地产管理法》第44条第1款规定的前三个条件是权利有无瑕疵和合同的履行能力的问题，出卖人如果存在权利瑕疵和履行不能的问题，产生的是合同违约的责任，而不是合同无效的责任。违约责任是可以采取补救措施，也是法律允许采取补救措施的，所以，不能把这四个条件并列起来，混为一谈。与法学理论界认识深化同时发生变化的，是最高人民法院对相关案件的判决和处理也发生了变化。如最高人民法院1999年12月3日调解结案的光华公司与金山桥管委会商品房预售合同纠纷案。该案的基本情况是：1995年1月7日，光华公司与金山桥管委会签订《房地产买卖合同》，约定金山桥管委会购买光华公司建造的位于金山桥开发区的1号工业厂房，总价款11726000元，1995年3月31日交房，房屋交付时，其建筑范围内的土地使用权必须同时移交，金山桥管委会在合同生效后半年内付款60％，余款在1996年6月底前付清。光华公司在签订合同时领取了1号厂房的建设用地许可证、建设工程规划许可证、商品房预售许可证，1995年2月经竣工验收取得了质量合格证书，1995年3月将房屋交付给金山桥管委会，但土地使用权证未能变更登记到金山桥管委会的名下，原因是建设用地欠国土局98万元出让金未交，双方当事人在履行买卖合同的过程中曾协商将上述欠交的土地出让金抵作购房款由金山桥管委会交纳，但因产生分歧未能实际履行。至1996年6月，金山桥管委会共支付购房款1259250元，尚欠10466750元。双方为欠款及出让金等问题发生纠纷，光华公司诉至江苏省高级人民法院，请求判令金山桥管委会继续履行合同，支付欠款并承担违约责任。一审法院经审理认为，光华公司与金山桥管委会签订的房屋买卖合同是双方当事人的真实意思表示，光华公司具有房地产开发资质，领取了建设用地许可证、建设工程规划许可证和商品房预售许可证，合同签订以后，厂房已经验收合格并交付，金山桥管委会已付部分房款，虽然因欠部分土地出让金而未办妥土地使用权变更登记手续，房屋买卖合同应认定为有效。判决金山桥管委会继续履行合同，支付剩余房款及利息，光华公司于判决生效后一个月内办妥国有土地使用权变更登记手续。该案双方当事人上诉后，最高人民法院在二审期间，经过调解，双方当事人达成调解协议同意合同有效，继续履行，协商变更了付款期限和利息数额。最高人民法院制作了民事调解书予以结案。

通过本案的审理，我们可以看出，双方当事人在诉讼中争议的核心问题就是《房地产买卖合同》的效力。双方当事人签订《房地产买卖合同》的时间是1995年1月7日，此时《中华人民共和国城市房地产管理法》已经生效实施，光华公司于1994年12月取得了商品房预售许可证，但是还未交齐土地出让金，只是领取了建设用地许可证和建设工程规划许可证，按照《城市房地产管理法》第44条的规定，商品房预售必须具备的第一个条件就是“已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书”，而光华公司恰恰没有达到这一点要求。一审法院根据本案已经履行的实际情况，本着稳定房地产市场秩序，促进房地产市场健康发展的指导思想，判决双方当事人签订的合同为有效合同，符合法律规定的精神。但是，当时社会上对这样的合同能否判决为有效合同争议比较大，所以当事人提出上诉。二审过程中，法院根据法律的精神和当事人履行合同的实际情况，经过调解，双方当事人对合同的效力和一审判决的认定基本予以认同，在此情况下，达成了调解协议。二审法院虽然没有直接作出判决，通过制作调解书对当事人的调解协议予以确认，实际上是对《城市房地产管理法》第44条规定的预售条件和房地产买卖合同效力之间的关系作了一个界定和区分，承认上述情况下房地产买卖合同的有效性，表明了最高人民法院对这个问题的基本看法，取得了较好的社会效果。

再如，最高人民法院二审判决的恒信公司与立丰公司等商品房预售纠纷案。该案的基本情况是：1996年7月1日，恒信公司与立丰公司签订《房屋销售合同书》，约定恒信公司购买立丰公司位于西安市东大街119号国贸大厦商场一、二层沿东大街的楼房876.6平方米，总价款720万元，1997年1月1日交房。同日，双方还签订一份《补充协议》，约定立丰公司将该大厦全部的铝合金门窗和幕墙交付恒信公司承制，工程款抵作购房款，价格另算。后双方当事人因履行《补充协议》约定的安装工程等发生纠纷，恒信公司于1997年11月向陕西省高级人民法院起诉，请求解除房屋销售合同，由立丰公司返还购房款并支付违约金。一审法院经审理查明，立丰公司于1993年4月2日取得建设用地规划许可证，同年4月15日取得建设用地许可证和商品房预售许可证，并由西安市房地产管理局作出《关于国贸中心用地的批复》，同意立丰公司建设国贸中心，交纳城市国有土地使用费，建设项目竣工后办理国有土地使用证。1993年4月25日，立丰公司交纳土地使用费418.18万元。一审法院认为，双方当事人签订的《房屋销售合同书》及《补充协议》等是一个完整的商品房预售合同，意思表示真实，不违反法律规定，应认定有效。判决合同有效，继续履行，由恒信公司支付尚欠的购房款及相应利息，立丰公司赔偿恒信公司的购房损失等。该案双方当事人上诉后，最高人民法院二审认为，立丰公司预售房屋的行为符合法律和当地政府土地主管部门的规定，一审法院认定合同有效并无不当。判决维持一审判决有关合同有效、继续履行的内容，撤销立丰公司向恒信公司赔偿购房损失的内容。

通过本案的判决，我们可以看出，尽管双方当事人在诉讼中没有对合同的效力提出激烈的争论，但是，由于合同的效力问题属于人民法院必须依据职权进行审查的事项，所以二审判决还是对这个问题作出认定。通过本案的判决，我们还明确了一个界限，即只有商品房预售许可证是商品房预售合同是否有效的一个条件，至于《城市房地产管理法》第44条规定的“取得土地使用权证书”并不是预售合同是否有效的条件，取得的形式也可以根据当地政府主管部门的规定灵活掌握，只要不损害国家利益，交纳了出让金，取得了合法的出让土地使用权的证明文件，就是符合行政管理的要求，不能因此认定房屋预售合同无效。

经过广泛征求意见，并在总结审判实践经验的基础上，本司法解释采纳了第一种观点。

本条司法解释的另一层涵义是关于合同效力的补正问题。对于开发商未取得预售许可证明即与购房人签订预售合同，签订合同后才补办取得预售许可证，其合同的效力如何认定，在时间上是否放宽，放宽到什么程度，一直是司法实践中争议较大的问题。

有人认为，合同效力的认定是法律、行政法规规定的“杠杠”，不能再有突破，否则就是突破法律规定。也有人认为，中国的房地产市场刚刚起步，很不规范，应当允许司法审判中对当事人的民事行为给予适当的宽容，允许当事人采取补救措施，这有利于市场经济的发展，有利于维护合同，维护当事人的合法利益，具有良好的社会效果，这样做不是违背法律规定，恰恰是为了实现法律的根本目的-为经济建设服务。因为法律是死的，“法与时转则治”，这是古已有之的法训。还有人认为，即使允许补办手续，必须要限定时间，否则会引起当事人权利义务的失衡，只能限定在起诉之前，不要等到起诉之后，合同的效力还处于待定状态。

从最高人民法院在起草《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》的情况看，当时已经肯定法律、行政法规规定的某些合同的批准、登记手续是可以补办的，或者在一定的期限内是可以补办的。在讨论中有很多人认为，实践中经常出现的订立合同之后未办理批准或者登记手续的情况是由多方面原因造成的，既有当事人自身的原因，也有批准、登记机关的原因。在我国的现实生活中，后者可能还是主要原因。因为我国某些合同批准登记机关在某种程度上存在着办事效率低下和受利益驱动影响的情况，企业要想办理批准登记手续往往要耗费相当长的时间和相当的费用，行政机关的办事拖拉影响企业的交易行为和经济效益，企业因为等不及而先履行合同后补办批准、登记行为的，应当采取适当宽容的态度，只要他们及时地补办完成批准、登记手续，那么，人民法院就应当认定合同有效。所以该《解释》第9条规定“法律行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手等续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定合同未生效”。

除此之外，最高人民法院在1995年底制定的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》规定：“商品房地预售方，持有土地使用证，也投入一定的开发建设资金，进行了施工建设，预售商品房的，在一审诉讼期间办理了预售许可证明的，可以认定预售合同有效。”该条解释在实践中起到了促进当事人积极履行合同、有利于房地产开发的积极作用，在房地产管理法实施之后仍然被很多法官和当事人借鉴，他们认为只要预售合同是当事人的真实意志体现，补办手续并不损害当事人的利益，应当尊重当事人的选择，不要轻易消灭一宗交易，要促进市场的流通，也不能支持一方恶意主张合同无效。所以有人建议该条司法解释的精神现在仍然可以借用，在本解释中仍然可以规定。对此，有另外的意见认为，上述司法解释对解决《城市房地产管理法》实施以前的纠纷是完全合适的，也是正确的，但是，在《城市房地产管理法》和《合同法》生效实施以后，就不能再作这样的解释了。因为《合同法》第52条规定“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”，《城市房地产管理法》《城市房地产开发经营管理条例》都强制性地规定了商品房预售必须办理商品房预售许可证，如果对未取得预售许可证情况下签订的预售合同效力予以追认，不利于维护预售许可证制度的严肃性和正常的房地产市场秩序，也不利于维护购房人利益。因此，原则上不同意追认，若一定要保留，则建议以购房人是否主张继续履行合同，决定合同是否有效。只有在购房人愿意继续履行合同的前提下，才能认定补办取得预售许可证具有追及力。

在听取和讨论上述不同意见后，根据房地产审判实践经验并考虑到法律的原则，借鉴最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第9条中有关合同效力补正的规定，本解释确定合同的效力是可以补正的，但应当限定一定的补救期限，即出卖人如在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定合同有效。之所以限定在起诉之前，同时也考虑到《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，即：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料”，“被告应当在答辩期限届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”，“当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证”等等。因此，当事人就双方争议的法律关系诉讼到法院以后，形成的诉讼法律关系必须处于稳定的状态，倘若还允许其处于不确定的状态，并且在诉讼中法院对法律关系的定性还要受到当事人意志的影响，显然对司法的权威提出了挑战，构成了威胁，这是很不严肃的事情。民事诉讼中有关“诉讼系属”的基本理论也是要求法院受理民事诉讼以后，该诉讼就应当处于管辖恒定、当事人恒定、诉讼关系恒定、诉讼请求恒定的状态，禁止重复起诉，禁止随意变更诉讼请求等，因此，本条解释结合法理和实际，比《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第26条规定的一审诉讼期间补办预售许可证、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第9条中规定的一审法庭辩论终结前补办批准、登记手续更为严格，以体现符合诉讼规律，便于当事人在起诉前预先知晓诉讼行为的结果，增加诉讼的可预测性，更好地行使诉权。