商品房认购协议的性质与效力

在商品房买卖过程中，买卖双方往往会在签订正式商品房买卖合同之前签订诸如认购书、预定书、定购书等各种形式的协议。一般认为，认购协议是当事人双方对将来订立正式商品房买卖合同达成的合意，其内容相对比较简单，一般是对双方将要交易房屋的基本情况及何时订立正式的房屋买卖合同等有关事项作出约定，包括：（1）双方当事人基本情况；（2）房屋基本情况，包括坐落位置、房号、面积等；（3）房屋单价、总价等；（4）签约及交付房款的时间；（5）定金及罚则。主流司法观点认为，商品房认购书作为买卖双方约定为将来订立商品房买卖合同而签订的协议，应属于预约合同，而关于预约与本约的区分，通常可以从订约时间、订约目的及违约后果等三个方面进行明确界定。但在司法实践中，仍存在着不少需要进一步具体讨论的空白地带，主要包括：

1．怎样区分预约与本约？

《商品房买卖合同解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”但是，现实中的认购协议的内容呈现越来越全面化、细致化的趋势，本应属于商品房买卖合同的主要内容如房屋的基本状况、价款数额、价款支付甚至按揭贷款的办理、交付期限、违约责任等均已经被纳入认购协议中，因此，仅从内容的角度尚不足以明确区分预约与本约。司法实践中，更侧重于通过挖掘隐藏在认购协议背后的当事人的真实意图来综合判断，如果这些条款内容写进了认购协议但未加明确约定，或者一方当事人在合同中声明未来合同不受该条款约束的，或者提出需要在经过进一步协商后方可最终确认的，均只能认定为预约性质。甚至有些地区的司法意见认为房屋交易必须采取行政部门所要求的网签、备案等形式，故无论意向书的内容约定多么完备，也只能认定为正式房屋交易行为实施前的预约。

2．认购是否亦需要以取得预售许可证为必要前提？

众所周知，在取得预售许可证之前以任何名义进行商品房销售活动违反《商品房销售管理办法》等行政法规、规章的相关规定。但是，自《关于适用（合同法》若干问题的解释（二）》（法释［2009］5号）于2009年5月13日实施以来，其中第14条关于“效力性强制性规定”的规定给原本还算是比较清晰的概念笼罩上了一层阴影。考虑到在这种情况下，若仍坚持认定认购协议无效，则协议中的定金罚责应同时无效，那么出卖人违反协议，买受人无权依约要求出卖人双倍返还定金，这对于已经交付了定金的买受人相当不利。因此，司法机关倾向于认为，商品房认购书的效力认定应当依照《合同法》第52条的规定予以确定，不以出卖人取得商品房预售许可证明为必要。当然，至于出卖人提前认购发售的行为是否违反了相关的行政管理规定，是否应当承担行政法上的责任，则另当别论。

3．未明确约定为“定金”的能否适用定金罚则？

现实中，出卖人经常要求买受人在认购书签订的同时缴付一定数额的金钱作为担保，但在认购协议中往往不使用“定金”名义，而被表述为留置金、担保金、订约金、押金、订金、诚意金等以规避定金罚则的适用。这些缴付的金钱属于何种性质？应否适用定金罚则呢？对此，《关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第118条明确规定：“当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”

4．认购协议可否强制履行？

认购协议签订后，在一方当事人无正当理由拒绝签订商品房买卖合同的情况下，如果守约方起诉要求强制违约方履行预约合同义务以签订本约的话，人民法院一般难以支持。主要理由在于：预约协议在性质上具有特殊性，其签订的目的是为了双方将来订立本约，其内容是仅就商品房买卖的部分条款达成一致，其余大部分条款尚需双方当事人继续磋商，法院不宜代替当事人强制为意思表示。因此，预约协议在本质上属于《合同法》第110条第2项所规定的“不能强制实际履行的合同”，但守约方可根据《合同法》第107条之规定选择要求违约方承担采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

5．缔约过失责任与信赖利益赔偿的范围是否包括房屋差价损失？

在房屋价格普遍上涨的市场环境下，出卖人为获得额外利益拒绝将房屋售与认购人时，即使适用定金罚则亦不足以弥补买受人的实际损失，在这种情形下，能否在定金罚则或直接损失范围之外，参照房屋差价或违约方所获额外利益确定赔偿数额？司法实践中观点不一，赞成、反对者均有。考虑到房屋价格涨跌本系市场经济的常态，而法律规则在司法适用中应强调稳定性，司法判断不宜对经济、政策的变化过于敏感，因此，我们主张在对法进行解释时不可贸然突破概念的“最大射程范围”。当然，如果预约协议中没有定金条款，或确有证据证明买受人所受损失远远大于定金数额的，法院可以综合考虑买受人的履约情况、出卖人的过错程度、合理的成本支出、房屋差价及出卖人所获利益等酌定赔偿数额，但买受人坚持按照预期利益要求赔偿的，不应支持。