建设用地使用权的取得与房屋类型

《物权法》第137条第1款明确规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。”可见，建设用地使用权的取得有两种方式，即依法出让取得和依法划拨取得。一般而言，除商品住宅以外的特殊类别房屋，其建设用地使用权的取得方式决定了其房屋性质，如经济适用房、廉租住房依法以划拨方式取得建设用地使用权；而公有住房和央产房则由于形成过程不同，既可能以划拨方式取得建设用地使用权，也可能以出让方式取得建设用地使用权；小产权房则是没有取得建设用地使用权而擅自迸行房屋建设的典型。

1.划拨方式取得国有建设用地使用权

土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。《土地管理法》第54条规定了可以划拨取得土地使用权的四种情况。同时《物权法》也强调，严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。

根据《土地管理法》及《城市房地产管理法》的规定，可以通过划拨取得国有土地使用权的四种情况为：国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；法律、行政法规规定的其他用地。前三种情况对于划拨取得国有土地使用权的规定明确具体，容易理解。而法律、行政法规规定的其他用地范围则比较宽泛。

原建设部、国家发展和改革委员会、监察部、财政部、国土资源部、中国人民银行、国家税务总局七部门于2007年11月19日联合发布了《经济适用住房管理办法》（以下简称《办法》〕，该《办法》第7条规定：“经济适用住房建设用地以划拨方式供应。经济适用住房建设用地应纳入当地年度土地供应计划，在申报年度用地指标时单独列出，确保优先供应。”除经济适用房建设用地外，廉租房建设、学校和医院建设等也都属于可以划拨取得国有建设用地使用权的情况。另外，原建设部在1999年7月27日发布的《关于巳购公房和经济适用住房上市出售若干问题的说明》(以下简称《说明》〉，《说明》指出“对于已购公有住房，则有两种情况。一种是其原土地使用权以划拨方式取得的，应当按规定由购买人向国家补交土地出让金。另一种是原土地使用权以出让方式取得的……”，而实践中大量的公有住房和央产房的土地使用权，均是以划拨方式取得的。

1出让方式取得国有建设用地使用权

土地使用权出让，是指将国家土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。按照《土地管理法》规定，除上述四种可以划拨取得国有建设用地使用权的情况外，建设单位使用国有土地使用权，应当以出让等有偿使用方式取得。《土地管理法》第55条第1款进一步规定：“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。”         …

不过，《土地管理法》对于以何种形式出让国有建设用地使用权，规定的并不具体。关于土地的出让方式，1990年5月19日起施行的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第13条笼统规定了土地使用权出让可以采取协议、招标、拍卖的方式。另外，《城市房地产管理法》第13条规定，土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议方式。上述法律规定弹性较大，不是强制性规定。

由于上述法律、法规所规定的出让方式不够明确具体，长期以来，实践中，建设用地使用权人（或称国有土地使用权人）更多是以协议出让的方式取得国有土地使用权（或称建设用地使用权，下同〉，即由使用人直接与土地行政主管部门通过协商的方式订立土地使用权的出让协议。这种方式，在很大程度上导致了国家土地出让环节的暗箱操作，并成为土地腐败案件髙发的原因之

为保障土地使用权出让的公平、公开、公正，国土资源部在2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（以下简称《规定》）第4条明确规定，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，以及同一宗地有两个以上意向用地者时，必须通过招标、拍卖、挂牌的方式出让土地。《规定》的出台，改变了此前较为单一的协议出让土地使用权的方式。为贯彻《规定》的执行，国土资源部、监察部2004年3月31日发布71号令《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》，进一步强调土地供应必须严格执行招、拍、挂方式。上述规定在实践中发挥了较好的作用。最终，在《物权法》立法的过程中，通过第137条第2款的规定，将上述有关经营性用地及同一土地上有两个以上用地意向者应当采取拍卖、变卖等公开竞价的方式出让，上升为《物权法》的规定，使这一规定从部门规章上升为国家法律规定，从而具有了更强的法律效力。

值得注意的是，国土资源部在《物权法》颁布以后，于2007年9月21日对《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》进行了修订，将规章名称改为《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，并明确将《物权法》列为其上位法之一。相应的，原规章中“国有土地使用权”的概念，统一由“国有建设用地使用权”的概念所取代。

不过，我们也应该看到，正是由于国有建设用地使用权出让方式的改变，虽然较好地保障了土地供应的公开、公平、公正，但是客观上却导致了国有建设用地使用成本的迅速上升。商品房价格在此过程中也节节走高，实践中“小产权房”等特殊的房屋建盖形式应运而生。

目前市场上存在的几类不同类型住房中，经济适用房是采取划拨方式取得建设用地使用权；公住房以及央产房大部分通过划拨方式取得建设用地使用权，小部分通过出让方式取得建设用地使用权；普通商品房以出让方式取得建设用地使用权；而小产权房的建设则不涉及国有建设用地使用权，是占用农村集体所有的土地建盖的房屋，既未通过划拨方式也未通过出让方式取得建设用地使用权。上述各类特殊房屋买卖纠纷的产生，与房屋所属的建设用地使用权性质密切相关，建设用地使用权是正确划分和处理各类特殊房屋买卖纠纷的基础。