取得土地使用权的方式

取得土地使用权的方式

根据相关资料及市场的现实状况，房地产开发用地主要通过招标、拍卖以及划拨的方式取得。

一、通过土地市场招标、拍卖、挂牌形式取得

2001年，国务院15号文件明确规定，经营性用地必须实行招标、拍卖或挂牌出让。2007年9月国土资源部修订的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使有权规定》，切断了房地产商靠协议出让或其他不法方式获得低价土地的途径。其中第四条明确规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。前款规定的工业用地包括仓储用地，但不包括采矿用地。”

1.招标出让土地使用权

招标出让国有土地使用权是指市县、人民政府建设用地行政主管部门发布招标公告，邀请特定或不特定的公民、法人和其他组织参加国有建设用地使用权投标，根据投标结果确定建设用地使用权者的行为。招标出让国有建设用地使用权应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。一般说来招标出让土地使用权有以下特点：

竞争的充分性：引入市场竞争体制，体现了土地使用者商品性竞争的原则；

保密性：从发布招标公告起，投标全过程都是秘密的，投标人之间不知道竞争对手的标底，招标人对标底保密；

评判的综合性：土地使用权招标的中标者不一定是投标价的最高者，因为标价不是定标的唯一原因，投标人以往的业绩、规划设计方案和企业资质等也将作为评标内容，决标时应综合考虑最后确定中标者，因此与拍卖方式不同，并非“价高者得、

2.拍卖出让土地使用权

拍卖出让国有土地使用权是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行

公开竞价，根据出价结果确定土地使用权的行为。拍卖出让的方式，引入了竞价机制，具有以下特点：

公开性：拍卖出让自始至终体现了公开的特点；

价格最终决定性：只要竞买人主体资格合法，竞买程序合法，拍卖成交的结果完全取决于价格因素，完全遵循“价髙者得”的原则；

报价的多次性：在拍卖的过程中，每个参加竞买的人都可以多次报价；

对拍卖人和竞买人的要求比较高：它要求拍卖人不仅要亊先公布竞投用地的位置、用途、面积、土地使用年限及付款方式、付款时间，而且还需亊先制定好规划设计方案并公布建筑密度、容积率、建筑层数及建筑总面积的绿化比率等，以便竞买者进行决策分析和讨价还价；对竞买人而言也需要对土地状况深人了解。

3.挂牌出让土地使用权

挂牌出让国有土地使用权是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让的土地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格,根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用权人的行为。相对于招标、拍卖土地使用权出让方式而言，挂牌出让国有土地使用权具有市场化程度髙、透明度髙、不受竞买人数限制、方式简便、节省费用成本等特点。

以招标、拍卖、挂牌形式出让的土地的范围：根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。

二、通过划拨方式取得

土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该土地交付其使用，或将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。通过划拨方式取得的土地使用权的范围一般包括：

1.国家机关用地和军亊用地；

2.城市基础设施用地和公益亊业用地；

3.国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；

4.法律、行政法规规定的其他用地。

目前，只有参与保障性住房建设，也就是参与经济适用房或廉租房建设，才能获得政府的划拨用地。

划拨土地使用权的取得一般具有以下特征：

1.划拨土地使用权的取得具有行政性。国家对土地使用权进行划拨时，行使的是行政权力。国家行政主管机关与用地申请人在法律地位和权利义务上是不对等的，与土地使用权出让相区别；

2.划拨土地使用权具有无偿性。通过划拨方式取得的土地使用权，虽然土地使用者要缴纳补偿、安置等费用，但不必向国家支付地租性质的费用，无需缴纳土地出让金；

3.划拨土地使用权具有无期限性。我国《城市房地产管理法》规定，以划拨方式取得土地使用权的，除法律法规另有规定外，没有使用期限的限制。划拨土地使用权没有使用 期限并不等于永远存在，土地所有权人可以根据需要收回土地使用权；

4.划拨土地使用权的流转具有限制性。通过划拨方式取得的土地使用权，除符合法律规定的条件外，不得转让、出租和抵押。

案例2某房地产公司与某市土地管理局解除土地使用权出让合同纠纷案

土地出让合同解除后，土地出让金应追还房地产开发商

〔基本案情〕

1993年11月23日，某房地产公司（合同乙方）与某市土地管理局（合同甲方）依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，经协商一致自愿签订了《国有土地使用权出让合同》合同约定：甲方将位于某市城区面积为8939.77平方米的国有土地使用权，有偿出让给乙方用于商业建设使用40年，土地出让金为8045793元。合同签订后30日内，乙方先向甲方交付土地使用权出让金总额的15%(计1206868.95元)作为合同定金，60日内付清全部土地使用权出让金。乙方如逾期30日仍未付清全部土地使用权出让金，甲方有权解除合同，并可请求赔偿。乙方付清全部土地使用权出让金后的5日内，依照规定办理土地使用权登记手续，领取〈中华人民共和国国有土地使用证〉取得土地使用权。

合同签订后，房地产公司于1993年12月27日给付土地局400万元（其中定金计1206868.95元后房地产公司还向土地局提出书面申请称，因资金周转困难和冬季无法施工，请求将未付的土地使用权出让金延缓至1994年4月1日付清。土地局同意了房地产公司的申请，并于1993年12月28日给房地产公司核发了国有土地使用证。但是，房地产公司并未于1994年4月1日付清欠的土地使用权出让金。后经土地局多次催促，仍未履行。1994年9月22日，土地局给房地产公司发出书面通知，限其必须于9月30日以前履行全部付款义务，否则将按有关规定处理。房地产公司接到书面通知后，曾与土地局多次协商，并于1996年3、4月间向市人民政府报告，请求给予解决，但均无结果，后由土地局通知房地产公司撤销原《国有土地使用权出让合同》并没收定金。房地产公司遂于1997年8月20日提起诉讼。

原告房地产公司认为，土地局单方面撕毁自愿与原告签订的《国有土地使用权出让合同》后，不仅不退还原告给付的定金，还将原告给付的土地使用权出让金也一并没收。虽经原告多次交涉，被告拒不退还。土地局应退还原告给付的土地使用权出让金2793131.05元，并赔偿占用此款期间的银行利患，或者继续履行土地使用权出让合同。

被告土地局认为，原告在支付了定金及部分土地使用权出让金后，其余款项虽经被告多次催促，一直未按约定履行，至今欠下违约金790余万元，给被告造成损失。为此被告根据合同的约定，决定解除合同，并决定根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》笫十四条的规定，对原告已经支付的定金及土地使用权出让金不予退还，以弥补原告给被告造成的损失。

〔判决结果〕

被告土地局在本判决生效后10日内，退还原告土地使用权出让金2793131.05元；案 件受理费35963元，由被告土地局负担。

〔律师评析〕

本案的焦点是：原被告之间签订的土地出让合同的性质属于民亊合同还是行政合同？原被告签订土地出让合同后，作为土地受让方的房地产开发公司不按合同约定完全履行支付土地出让金的义务，土地管理部门是否可以解除合同并没收已付的土地出让金。

土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订。由此可见，土地使用权出让合同的出让方与受让方之间，是平等的民亊关系。被告土地局与原告签订的土地使用权出让合同，符合平等、自愿、等价有偿的原则，是有效的。

当亊人可以采用保证、抵押、给付定金等方式来担保合同的履行。土地局与原告在土地使用权出让合同中约定，以土地使用权出让金总额的15%作为合同定金，该条款成立，应当对双方当事人发生法律效力。原告在合同约定的期限内没有交淸土地使用权出让金，是不履行合同债务的行为，无权要求返回定金。至于原告已交纳的部分土地使用权出让金，出让转让暂行条例并没有“不予退还”的规定，土地局没收这部分资金，于法无据。