什么情况下，商品房的认购、订购、预定等协议应认定为商品房买卖合同？

商品房买卖认购、订购、预订等协议是指商品房买卖合同双方当事人在签署预售契约或买卖契约前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。认购书的内容一般包括：双方当事人的基本情况；房屋基本情况（包括位置、面积、单价等）；签署正式契约的时限约定等。如前条解析所述认购、订购、预订等协议的性质为商品房买卖预约合同。认购书应当在开发商已办妥开发项目的立项、规划、报建审批手续，开发项目已定型，但尚未取得商品房预售许可证的期间内签订。

《商品房销售管理办法》第16条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（1）当事人名称或者姓名和住所；（2）商品房基本状况；（3）商品房的销售方式；（4）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（5）交付使用条件及日期；（6）装饰、设备标准承诺；（7）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（8）公共配套建筑的产权归属；（9）面积差异的处理方式；（10）办理产权登记的有关事宜；（11）解决争议的方法；（12）违约责任；（13）双方约定的其他事项。2000年9月13日，建设部与国家工商行政管理局印发的《商品房买卖合同示范文本》约定的合同条款包括：（1）双方当事人基本情况；（2）项目建设依据；（3）商品房销售依据；（4）买受人所购商品房的基本情况；（5）计价方式与价款；（6）面积确认及面积差异处理；（7）付款方式及期限；（8）买受人逾期付款的违约责任；（9）交付期限；（10）出卖人逾期交房的违约责任；（11）规划、设计变更的约定；（12）交接；（13）出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷；（14）出卖人关于装饰、设备标准承诺的违约责任；（15）出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺；（16）关于产权登记的约定；（17）保修责任；（18）双方就小区、楼宇命名权、屋面、外墙面使用权的约定；（19）买受人合理使用房屋、公共部位和设施的使用权、公摊面积的承担义务；（20）争议解决方式；（21）未尽事宜；（22）附件效力；（23）附件形式要求；（24）自签订之日生效；（25）登记备案。《商品房销售管理办法》与《商品房买卖合同示范文本》相比较，从性质上讲《商品房销售管理办法》是建设部颁布的部颁规章，对商品房买卖合同当事人具有部颁规章的约束力，属强制性规范；而《商品房买卖合同示范文本》是政府主管部门为规范商品房交易行为，保护购房小业主的合法权益而制订的引导、示范的合同文本，属任意性规范；从内容上讲，《商品房销售管理办法》与《商品房买卖合同示范文本》涵盖的内容基本相同，《商品房买卖合同示范文本》是《商品房销售管理办法》的细化，是商品房买卖本约的标准文本，前者是后者一种实施方案。两者所追求的目标都是要规范商品房买卖市场。这种规范行为是对商品房买卖合同本约的规制而非对预约的规制。

我们认为，预约与本约有下列差别：一是订约时间不同，“预约是谈判期间对未来事项的预先规划”。①属前契约阶段合同，所承担的民事责任属缔约的过失责任范畴。而本约是在民事合同权利义务关系全部定型后签订的，双方应承担的义务是合同义务。二是预约合同是诺成合同，不受要物约束，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用。而本约一般则受要物约束，交付是合同履行的重要内容。第三，签订预约合同的目的是订立本约，由于本约所约定的义务是合同义务则直接具备履行内容。由预约到本约的签订，双方当事人应当遵循诚实信用原则，将预约所确定的原则贯彻到本约的合同条款中。台湾学者黄立认为，“契约有预约与本约之分，两者异其性质及效力，预约权利人仅得请求对方履行订立本约之义务，不得径依预定之本约内容请求履行，又买卖契约，非不得就标的物及价金之范围先为拟定，作为将来订立本约之张本，但不能就标的物及价金之范围先为拟定，作为将来订立本约之张本，但不能因此买卖本约业已成立。预约系债法上的契约，经由预约负有于较晚时点订定主契约之义务，预约之标的既系主契约之订立，自不能根据预约诉请履行，为主契约标的之义务。契约应以缔结义务行为作标的，如以处分行为为标的时则非契约。预约之目的在于有事实或法律上障碍，暂时无法订定主契约时，事先对当事人加以拘束。又预约系约定将来订立一定契约（本约）之契约。倘将来系依所订立之契约履行而无须另订本约者，纵名为预约，仍非预约。本件两造所订契约，虽名为土地买卖预约书，但除买卖坪数、价金、缴纳价款、移转登记期限等均经明确约定，非但并无将来订立买卖本约之约定，且均为双方照所订契约履行之约定，自属本约而非预约。”①概括而言，“预约的目的在于有事实或法律上障碍，暂无订定主契约时”，约定将来订立一定合同；预约的目的在于签订本约，而预约合同属诺成性合同而非实践性合同，不受要物约束。

《商品房销售管理办法》第1条规定：为了规范商品房销售行为，保障商品房交易双方当事人的合法权益，根据《城市房地产管理法》《城市房地产开发经营管理条例》，制定本办法。第2条规定，商品房销售及商品房销售管理应当遵守本办法。第3条第1款规定：商品房销售包括商品房现售和商品房预售。上述规定明确了制订《商品房销售管理办法》的宗旨、目的及适用范围。规章是规制商品房交易合同本约的规范性文件，规章的条款适用于本约合同而非预约合同。《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同应当具备的内容，也是指本约应当具备的合同条款，而非预约必备条款。换句话讲，具备《商品房销售管理办法》第16条规定内容的商品房销售合同就是本约，而非预约。如果商品房销售合同具有《商品房销售管理办法》第16条规定的内容，即不存在“事实或法律上障碍”而没有签订预约的必要，而且具备了上述内容即具备了商品房现实交易的可能性，商品房买卖合同即成为实践性合同而非诺成性合同。《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房销售合同，因在预约阶段存在“事实和法律上障碍”而不可能作出明确具体约定，即在预约合同中表现为缺失条款或不确定条款，需要双方在本着诚信原则，循着预约合同确立的原则，履行预约合同。履行预约合同的过程即是克服“事实或法律障碍”的过程。预约合同履行完毕“事实或法律上的障碍”即不存在，填充缺失条款和明确不确定条款的条件已成熟，诺成性合同即转化为实践性合同，预约即转化成本约。

具体分析《商品房销售管理办法》第16条规定的内容，我们不难发现其中的一些内容在预约合同中由于存在“事实或法律上的障碍”而不可能作出约定。第一，《商品房销售管理办法》第16条规定将“交付使用条件及日期”为商品房买卖合同的必备条款。符合哪些要求就具备了“交付使用条件”呢？《城市房地产管理法》第26条第2款规定：房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。《建筑法》第61条规定：交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后方可交付使用；未经验收或验收不合格的不得交付使用。《商品房销售管理办法》第五章专章规定了商品房交付条件。该规章对法律规定的交付条件作出进一步细化的规定。规定要点为：未能按期交付的开发商应当承担违约责任。未作说明的，实际交付的商品房应当与样板房一致。开发商交付商品房时，应向买受人提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。开发商对交付的商品房承担质量保修责任。开发商应当在商品房交付使用前按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘。商品房交付使用后，买受人认为主体结构质量不合格的，可按照有关规定委托工程质量检测机构重验。《商品房买卖合同示范文本》第8条规定交付商品房条件为：经验收合格、经综合验收合格、经分期综合验收合格、取得商品房住宅交付作用批准文件的商品房方可交付使用。从上述法律规定或其他规范性文件规定的交付使用条件看，在预约阶段，商品房买卖双方由于“存在法律或事实上的障碍”，不可能就商品房交付标准作出规章及《商品房买卖合同示范文本》所要求的那么明确、详细的约定。通常在预约合同中交付使用的条件和日期表现为不确定条款，如：双方约定买卖之商品房于2003年4月-6月间交付，具体到何时交付，需等到开发项目开工时才能确定。如双方约定开发项目具体适用何种质量标准，需在预约合同履行完毕，克服“法律和事实上的障碍”，建设项目开工后才能确定，即需要在本约中予以明确。第二，《商品房销售管理办法》第16条将“面积差异的处理方式”作为商品房买卖合同的必备条款，作为确认所交付的商品房面积及认定所交付商品房建筑面积与合同约定是否存在差异的标准，确认所交付商品房面积的依据为产权登记面积或测绘成果表，而产权登记面积或测绘成果表是交付商品房面积的标准，确定上述面积是在预约阶段是无法完成的，不可能作出明确、具体约定（详见本书对14条的解析内容）。同样，约定商品房价款的付款时间，约定供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施的交付承诺和有关权益、责任，约定办理产权登记有关事宜等内容，均属在预约阶段难以完成的事项。通过对上述条文内容的分析，我们可以得出这样的结论：具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容的认购书在性质上不是预约而是本约，或名为预约实为本约。结论为“倘将来系依所订立之契约履行而无须另订本约者，纵名为预约，仍非预约”。

本条将商品房买卖认购书认定为商品房买卖合同，即认定名为预约实为本约，应具备两个条件：一是具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，上文已作论述，不再赘述；二是出卖人已按约定收取购房款。“出卖人已按约定收取购房款”的内涵为：一是认购书已实际履行，出卖人已收取了购房款。这里所称“购房款”既应包括全款，也应包括部分购房款。买受人支付房款的方式有三种，一是一次性付清全款，指买受人在签订商品房买卖合同时或在合同约定的时间内一次性支付全部房价款的付款方式。二是分期付款，指根据商品房买卖的约定，先由出卖人将期房预售或将现房出售给买受人，买受人在一定期限内分次支付商品房价款的付款方式。实务中，首付一般不低于房价总款的10％。余款一般在房屋交付使用后一段时间内付清，最长期限可达30年。三是以个人住房贷款的方式付款。指贷款人向借款人发放的用于购房自用普通住房的贷款。贷款人发放个人住房贷款时，借款人必须提供担保。借款人到期不能偿还贷款本息的贷款人有权依法处分抵押物或质押物，由保证人承担贷款本息的连带责任。出卖人收取房款的方式即使与上述情况不同，也应按约定的方式履行。

由本条解释可以推论出，认购书被认定为本约，除合同条款齐备外，还应具备合同实际履行条件。一般讲，只要合同条款齐备、明确，不存在法律或事实上的障碍，无论合同名称如何，都应认定其为本约，无须附加实际履行内容。作为认定本约的条件，预约合同也不排斥合同的履行，并不意味着合同已开始实际履行就已转化为本约从而否定其预约的性质。作者认为，预约与本约的本质区别在于预约存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定，而本约不存在这一情况。如前条解析所述，《法国民法典》规定：双方当事人就标的物及其价金相互同意时，买卖的预约即转化为买卖。若此种买卖预约之标的物为已或将分块出售的地产时，则对该项预约的承诺及本约以支付部分价金并占有该地产而成立。订立本约的日期，即使是事后补订的，也应是交付第一部分价金之日。“以支付部分价金并占有该地产”为“标的物为已或将分块出售的地产”预约合同成立的条件。之所以这样规定主要是因为不动产交易有钱款数额大、风险高的特点。为保障交易安全，保护购房业主权益，避免以预约为名非法融资危及社会稳定的不法事件发生，有必要通过立法强制性规范不动产预约合同的签约条件，降低交易风险，提高本约的签约率，促进房地产业的健康发展。结合上述分析，我们认为就一般情况而言只要具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容即可认定为本约，不必附加合同履行条件。从立法趋势上讲，应加重对不动产预约的规范力度，而对认定成立本约不必附加履行条件。本条规定“出卖人已按约定收取购房款”作为商品房买卖合同成立的要件之一，我们认为主要考虑到商品房买卖的实际情况制订的。商品房交易实务中，出卖人与买受人签订认购书多是订有日后再签订正式买卖合同的条款，尽管认购书具备本约的内容，但合同当事人的真实意思是签订预约合同，故本条解释附加买受人交纳全部或部分房款的合同才转化为正式的商品房买卖合同。以这样方式区分预约与本约，符合我国商品房销售市场的实际情况，法官、律师、公民都容易理解。此外，法学界对预约合同的理论研究仍处于初级阶段，尚未形成大家公认的主导思想，对完善上述理论观点乃至上升到法律仍需时日，本解释作出的规定也是符合现行法律、法理和商品房交易实务的。