关于商品房买卖认购书和定金担保责任的有关规定

“出卖人通过签订商品房认购、订购、预购协议等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的······”。出卖人与买受人概念的运用，表明认购书是商品房买卖合同双方当事人之间签订的。签订合同的表现形式为预定书、认购书、定购书等，双方当事人之所以不签订商品房买卖合同是因为客观上不具备签订商品房买卖合同本约的条件，在事实或法律上存在着当时不能克服的障碍，如房地产开发商已办妥立项、规划、报建审批手续，尚未缴清土地出让金，尚未取得《商品房销售许可证》等，只能以认购书的形式签订商品房买卖合同。《城市房地产管理法》规定：商品房预售应当符合下列条件：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书：（2）持有建设工程规划许可证：（3）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。（4）向县级以上人民政府房产主管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房销售人应当按照国家规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。实务中，如开发商已办妥立项、规划、报建审批手续，那么开发项目的总面积、容积率、建筑密度、绿化率等建筑指标均已确定，即商品房中位置、户型、朝向、结构等对商品房销售价格有实质影响的条件已确定，但尚不具备预售条件，尚未取得·《商品房销售许可证》，应当说此时开发商已具备签订认购书即预约合同的条件，在认购书中可以对商品房销售的核心条款作出约定，待条件成熟时即可签订正式的商品房销售合同（即本约）。条件不成熟到条件成熟的时间段即为签约期限。签订认购书时，由于存在事实和法律上的障碍，影响商品房销售价格的一些因素尚不确定，故在认购书中仍然存在大量的缺失条款和不确定条款，如由于建设工程未开工，有关工程设计、勘探、建筑安装、工程监理、装修等建设工程合同的成本费用无法核算，对应向政府缴纳的税费尚不能确定，存在着变更设计、增加建筑面积、延期交房的可能性，而使得商品房价格最终无法确定。此外，因拖欠工程款，依《合同法》第286条规定行使法定抵押权申请拍卖建筑物或以建筑物折价的价款优先受偿的权利而使得买受人定购的商品房不能交付等诸多风险和不确定因素。这些因素体现在认购书中表现为预约合同的缺失条款和不确定条款，只能在签订商品房销售合同条件成熟时，即具备签订本约条件时，予以填充和确定。综上，认购书中应对商品房买卖合同中的核心条款作出约定，预约合同才能成立。本条解释未规定应在哪一阶段双方可以签订预约合同，但开发项目尚未立项就允许开发商向社会公众销售房屋，认购书就不是针对特定项目签订的，认购书上的所有条款都是不确定的，认购书是建立在空中楼阁上的，缺乏商品房买卖的现实基础，这一阶段签订的认购书与非法融资无异，应当无效。从预约合同的理论上讲，签订商品房买卖预约合同的条件应当比一般商品买卖预约合同的条件严格，这也是各国立法的趋势，不仅要求商品房买卖合同的核心条款完备，而且要求项目已开工建设甚至要求缴纳一定的房款，其目的在于增强预约合同的稳定性和确定性，减少不确定因素。这一立法趋势是商品房买卖合同作为不动产交易的本质特征决定的，其目的在于保障交易安全和社会公众利益。故我们认为商品房买卖合同认购书应当在办妥立项、规划、报建审批手续后取得商品房销售许可证之前的一段时间内签订。本条只规定违反认购书约定的定金罚则运用方法，未规定违反认购书约定的违约责任和赔偿责任，我们认为这主要是基于两点考虑：一是我国现行法未对预约合同作出规定，司法解释不宜作出创设性规定；二是商品房销售实务中，绝大多数认购书只有定金条款，没有违约责任和赔偿责任的约定。但“合同虽未正式签订，但当事人因签订认购书之故，可能已发生了相当费用并放弃了众多其他机会，这种损失被称为信赖利益，为法律保护的客体之一”。“至于实际履行的责任，认购书加诸当事人的只是基于诚实信用原则作为实际履行的标的。确认违反认购书的损害赔偿责任，对于当前实际生活中众多开发商不符合相关法律规章使贸然售楼行为应有良好的遏制作用”。上述观点从法理上讲也是有依据的，可以待条件成熟时吸收到司法解释中来。

关于认购书的定金罚则

从学理上解释，定金分五种：一是立约定金，指为保证正式签订合同而交付的定金；二是证约定金，指为证明合同的成立而交付的定金；三是成约定金，指以定金的支付作为合同成立或生效的条件；四是解约定金，指作为保留解除权的定金；五是违约定金，指作为履行合同担保的定金。上述五种定金的功能各不相同，分别起到了立约、证约、成约、解约、违约的证明和担保作用。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）中有关定金规定的性质兼有证约定金和违约定金两种性质。认购书中常常出现订金、押金等字眼，不能将其一概认定为法律意义上的定金，但如果认购书上记明：双方未签订正式的商品房买卖合同，房产买受人违约订金、押金不退还，房产出卖人违约双倍返还订金、押金，那么，此时订金和押金即具有定金的性质。认购书的定金属于立约定金，是为了保障签订本约而交付的定金。“将认购书中的定金定性为立约定金可使其混同《担保法》上的定金，否则主合同尚未成立，作为从合同的担保合同如何能够独立的运作，这在逻辑上是难以自圆其说的”。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第115条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；接收定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。此条规定了立约定金的定金罚则效力。当事人不能就商品房买卖合同协商一致，是否可以推论是一方当事人拒绝订立主合同呢？是否均应适用立约定金的罚则规定呢？“若当事人协商的主合同条款中无约定，则当事人协商不成的，不能认为是任何一方当事人违反预约合同的约定拒绝订立主合同，因而不能适用定金罚则”。除“杨焕发等人文”所述的不适用定金罚则原则外，其他不可归责双方当事人的原因也可导致双方当事人免责。如签订认购书后，房地产开发项目被政府行政决定取消、缓建，房地产开发商的主体资格丧失，自然灾害导致开发项目灭失等，总之，因不能归责房产买卖合同双方当事人的原因致使本约不能签订时，返还定金即可。我国台湾地区“民法”第249条第4条亦规定：契约因不可归责于双方当事人之原因，致不能履行时，定金应返还之。这一规定也是符合法理的，而且与预约合同的法理基础即诚信原则也是相符的。“《奥地利民法》第936条则明定预约适用情势变更原则，即预约签订后，环境变迁，致当事人所寻求之目的已无法实现，或一方当事人对其相对人失去信赖时，订立主契约之义务，即告消灭，可资参酌”。

结合具体案例说明：2001年9月4日，肖某与H公司订立一份《商品房认购书》，约定：肖某向H公司预定商品房一套，总房价为人民币112万元；签订认购书时支付定金2万元；签订预售合同时支付房价款的20％；2001年11月4日前支付房款的80％；肖某愿意以定金的方式向H公司约定上述房屋，定金须在签订认购书时立即支付，同时，肖某应于2001年9月12日以前到H公司售楼处与H公司签订《内销商品房出售合同》，否则作违约论：H公司有权取消本协议书，没收肖某已交付的定金并另行以任何方式出售上述房屋，而无需另行通知肖某。同日，肖某给付H公司定金人民币2万元。2001年9月11日，肖某带着首批购房款及有关资料依约前往H公司售楼处与H公司签订出售合同。在签订该合同时，肖某发现合同文本中增加了11条补充条款（系迟延付款及交房责任等方面为主要内容的权利义务约定）。肖某与H公司的售楼人员为增加的补充条款是否删去发生争议，双方因此未签订出售合同。次日，肖某致函H公司，表示其签订认购书时，H公司未出示补充条款，现补充条款的许多内容显失公平，故再次恳请H公司将补充条款全部内容传真给其阅读修改。同年9月15日，肖某委托的律师又致函H公司，主要内容为：签订《内销商品房出售合同》应双方协商一致，H公司不能将已印刷好的补充条款单方面强制肖某全部接受，且该补充条款存在明显违反法律、法规之处；根据该市房地资源局关于商品房预售行为的通知的规定，H公司对肖某已支付的定金不予返还没有法律依据；请求H公司在7日内返还定金2万元。嗣后，双方协商未果，肖某遂诉至法院，请求判令H公司双倍返还购房定金人民币4万元。一审法院认为，肖某与H公司订立的认购书系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，应认定合法有效。肖某在订立合同后依约给付定金，且在认购书约定的期限内至H公司处订立房屋出售合同，H公司在事先未告知肖某签订的房产出售合同有补充条款的内容情况下，将包括补充条款的合同交与肖某签订，肖某对此提出异议，理由正当。事后，肖某致函H公司，要求H公司将补充条款的全部内容传真给肖某，便于研究和协商，系合同当事人一方遵循公平原则及诚实信用原则行使自己的权利。H公司在受到肖某及其律师函件后，迟迟不作答复，致使房产出售合同未能按期签订，责任在于H公司。现肖某依据定金罚则，要求H公司承担民事责任，理由正当，应予支持。据此，一审判决被告H公司双倍返还原告肖某购房款定金4万元。

被告H公司不服，提起上诉。二审法院经审理认为，上诉人H公司与被上诉人签订认购书时未出示有关《内销商品房出售合同》的补充条款，后被上诉人按约于2001年9月11日前去上诉人处与上诉人签订《内销商品房出售合同》时，不能接收上诉人此时方出示的补充条款，双方因此而未签订《内销商品房出售合同》，故双方对认购书约定买卖房屋的意思表示未达成一致，因此，双方对于最终未能签订《内销商品房出售合同》均不存在违约，上诉人应将依据认购书收取被上诉人的定金人民币2万元返还被上诉人。一审认为，上诉人应对双方未能签订《内销商品房出售合同》承担责任并向被上诉人双倍返还定金不当。据此，二审判决撤销一审判决，改判上诉人H公司原额返还被上诉人肖某人民币2万元。此案例终审法院判决与本条第二层意思“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能签订的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定是一致的。本条司法解释两层意思对指导审判实务中处理商品房认购合同纠纷案件有很强的现实针对性。