律师在房地产开发企业设立阶段的作用

房地产开发企业必须符合《城市房地产管理法》（2007年修订）第30条规定的条件，房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：（1）有自己的名称和组织机构；（2）有固定的经营场所；（3）有符合国务院规定的注册资本；（4）有足够的专业技术人员；（5）法律、行政法规规定的其他条件。

设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。门对符合本法规定条件的，应当予以登记，并发给营业执照；对不符合本法规定的，不予登记。

设立有限责任公司、股份有限公司，从事房地产开发经营的，还应当执行《的有关规定。房地产开发企业在领取营业执照后的一个月内，应当到登记机的县级以上地方人民政府规定的部门备案。

另外，如果涉及外商投资房地产企业的，第31条还规定，房地产开发企业资本与投资总额的比例应当符合国家有关规定。房地产开发企业分期开发房地产的分期投资额应当与项目规模相适应，并按照土地使用权出让合同的约定，按期投金，用于项目建设。

房地产开发项目基本分为五类：（1）新征土地商业开发项目；（2）危旧房改造项目（3）双方合建项目；（4）单位系统内部的自建项目；（5）与外商合资、合作商业开发目。除此以外，还有人民政府主办的经济适用房、廉租房的开发和经营管理。根据从事的房地产开发项目的范围不同，可以将房地产企业分为：综合性开发公司、系统内房地产开发公司、内资项目公司、与外商合资／合作开发公司。

一、设立房地产企业的律师工作内容

房地产专业律师在设立房地产项目公司过程中的主要法律服务内容：

1．房地产投资法律咨询

为房地产投资者提供房地产投资法律与国家产业政策的法律备忘录、法律分析意见。

2．起草、审核投资协议、章程

为设立房地产企业起草审核投资与交易协议、公司章程。

3．房地产企业资质法律咨询

为房地产企业取得相应的房地产开发资质（一级资质至四级资质）提供法律咨询。

4．外商投资房地产法律咨询

为外国投资者与中方股东共同组建中外合资、中外合作、外商独资房地产开发企业，提供合法性分析意见。

5．外资并购房地产法律服务

为中外股权式并购，中外资产式并购等投资交易提供合法性意见和法律尽职调查报告。

6．房地产企业合并、分立法律服务

为房地产企业增资扩股、合并、分立提供法律咨询。

7．房地产企业内部规章制度建设

为房地产企业内部治理结构与劳动社会保障规范提供法律咨询。

二、房地产开发企业的类型

房地产开发企业成立阶段所遇到的法律问题主要是根据投资者国籍和注册场所确定房地产企业性质、确定房地产企业的组织形式、规划房地产企业内部治理机构、定位房地产开发与经营活动的资质等级。

1．房地产开发项目的种类

房地产开发项目基本分为五类：新征土地商业开发项目、危旧房改造项目、双方合建项目、单位系统内部的自建项目，以及与外商合资、合作商业开发项目。另外，还有人民政府主办的经济适用房、廉租房的开发和经营管理。

2．房地产开发企业的种类

根据是否利用外资，房地产开发企业可以划分为内资房地产开发企业和外资房地产开发企业；根据所从事的房地产开发项目的范围不同，房地产开发企业可以分为综合性开发企业、系统内房地产开发企业、内资项目企业和与外资合资／合作开发企业。

3．房地产企业资质等级

国家核定的房地产开发企业资质分为四个等级：资质一级企业、资质二级企业、资质三级企业和资质四级企业。各房地产开发企业适用国家建设部《房地产开发企业资质管理规定》，取得《房地产开发企业资质等级证书》。

4．房地产企业法律适用

设立内资房地产企业法人适用公司法及公司登记制度；设立中外合资、中外合作房地产企业，适用中外合资、中外合作企业法律、实施细则及其审批登记制度。

5．外资房地产企业

外国投资者在中国境内，收购内资房地产企业的土地使用权、预售商品房、商品房，或收购内资房地产企业的股权，要么自住、自用，要么从事房地产开发经营活动。外资投资房地产企业除适用国家外商投资法律法规外，还要适用2006年7月12日建律

设部等六部委颁发的《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》和2006年8月8日国家商务部等六部委颁布的《外国投资者并购境内企业的规定》。取得商务部颁发的临时或长期的《外商投资企业批准证书》、《企业法人营业执照》等证书。

三、房地产经营的法律含义

律师在提供房地产企业设立法律服务之前，有必要讨论房地产开发、经营、出租等房地产基本法律含义。

1．房地产经营

“房地产开发企业”是以营利为目的，以出让方式或转让方式取得国有土地使用权，并且按照土地使用权出让合同约定的土地用途，建设、销售、租赁经营性商业用房、居住用房的企业。其组织形式可以是中资企业或外资企业。设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。房地产开发企业在领取营业执照后的1个月内，应当到登记机关所在地的县级以上地方人民政府规定的部门备案（通常是建委、房屋管理部门）。①

“房地产开发经营”是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。②对于未取得营业执照、开发资质，擅自从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发经营活动，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款。

2．出租自有房屋是否应该办理工商登记

2000年2月17日国家工商行政管理局《关于房屋租赁有关问题的答复》规定，房屋所有人将房屋出租给承租人后，承租人作为居住用房使用的，房屋所有人暂可不进行工商登记注册；承租人将其作为经营场所使用的，房屋所有人需办理工商登记注册手续。但是，《关于房屋租赁有关问题的答复》已被2004年6月30日国家工商行政管理局《关于废止有关工商行政管理规章、规范性文件的决定》废止。从此以后，房屋所有人出租自有的房屋不再需要办理工商登记注册手续。

既然房屋所有人出租自有的房屋已经不需要办理工商登记注册手续，那么，需要履行哪些其他的法律手续？

通常情况下，我们理解房地产的租赁经营，包括房屋所有权人或被允许租赁经营的人，向社会不特定的单位或个人，提供自有房地产物业或代理业主出租房地产物业，与承租人签订租赁合同，用于6个月以上20年以下的生产经营活动或生活居住。房屋所有权人或被允许租赁经营的人与租用人签署《房屋临时使用协议书》开展临时的商务活动，并从承租人或借用人那里获得租金收入或临时的使用费收入。按照现有的商品房租赁政策规定，商品房业主出租自有物业，应当到建设（房地产）主管部门办理物业的租赁许可证。对于房屋出租的法律主体资格和履行备案登记手续问题，均有明确的政策规定。

公民、法人或其他组织对享有所有权的房屋和国家授权管理和经营的房屋可以依法出租，但是国家对房屋租赁实行登记备案制度。租赁双方签订、变更、终止租赁合同，当事人应当向房屋所在地直辖市、市、县人民政府房地产管理部门登记备案。经直辖市、市、县人民政府房地产管理部门审查合格后，颁发房屋租赁证。房屋租赁证是租赁行为合法有效的凭证。租用房屋从事生产、经营活动的，房屋租赁证作为经营场所合法的凭证。不按期申报、领取房屋租赁证的，责令限期补办手续，并可处以罚款。①

四、房地产项目公司的设立步骤

除了必要的营业执照，根据建设部《房地产开发企业资质管理规定》第3条的规定，房地产开发企业必须取得房地产开发企业资质等级证书才能从事经营活动。国家核定的房地产开发资质目前可分为4个类型，即资质一级企业、资质二级企业、资质三级企业和资质四级企业。各资质等级企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务，不得越级承担任务。一个新设的房地产开发企业按照规定，只能申领暂定资质证书，在本地承揽相应的开发项目。

房地产开发企业资质方面的行政管理依据主要是《城市房地产管理法》、国务院《城市房地产开发经营管理条例》、建设部《房地产开发企业资质管理规定》，不同资质等级的开发企业可承担不同的开发规模。例如，一级资质的房地产开发企业承担房地产项目的建设规模不受限制，可以在全国范围承揽房地产开发项目；二级资质及二级资质以下的房地产开发企业可以承担建筑面积25万平方米以下的开发建设项目，承担业务的具体范围由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定。

房地产项目开发，必须符合《城市房地产管理法》（2007年修订）第26条的规定，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照《土地使用权出让合同》约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20％以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。

在房地产开发公司的设立阶段，我们归纳法律程序共十项，其中工作重点是工商注册登记手续的办理，工作难点是外商投资企业批准证书的审批。

1．房地产开发公司的设立登记

房地产开发公司的设立，包括内资房地产开发公司的设立及外资房地产开发公司的设立。内资房地产开发公司的工商注册程序与其他类别的有限责任公司的注册程序没有重大差别。但是，房地产开发公司目前设立外商独资房地产企业的难度比较大。法律实践中，中外合资经营与中外合作经营两类房地产企业比较常见，其与内资房地产开发公司相比主要的区别在于需要办理外商投资审批手续，向外商投资行政主管机关报审合同、章程，取得外商投资企业批准证书。办理完毕工商注册手续后，内资或外资房地产开发公司均需按照规定办理登记备案及税务登记等法律手续。

国有土地使用权及其附着建筑物和房屋作价入股，在房地产以外的其他很多领域都是正常的出资方式，但其成立的公司并不以在该土地上建设房地产项目为营利目的。

土地使用权作价入股的法定条件是，《土地管理法实施条例》第29条规定：“国有土地有偿使用的方式包括：（一）国有土地使用权出让；（二）国有土地租赁；（三）国有土地使用权作价出资或者入股。”《城市房地产管理法》第27条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”只要国有出让土地使用权人不低于土地评估价格便可以作价入股成立公司。

在符合简单的土地使用权入股条件并履行相应的权属变更登记以及缴纳相应的税费以后，项目公司即成立，由于有限责任公司的成立条件和股权转让条件较为简单，门槛较低，大多数为完成一定建设计划最终要解散的项目公司更趋向于成立有限责任公司。

2．房地产开发公司的变更登记

房地产开发公司在经营期间内，往往会根据经营需要办理公司登记注册事项的变更手续。尤其2005年以来，房地产项目转让、房地产公司股权转让、房地产企业国有土地使用权和在建工程转让，以及商品房预售和物业资产整体转让的投资与交易越来越多，特别是国际资本对境内房地产行业的入侵愈演愈烈。中央政府和地方政府对于外资房地产领域的准入与管理日趋严格和规范，许多房地产项目的变更事项通过企业资产、公司股权等并购变更的方式实现。因此，房地产开发公司在股东股权、预售商品房、存量商品房、注册资本金、外汇管制等方面的政府许可、审批、注册和登记等管理措施和力度亦日见增加。

根据国家和地方省一级政府的最新法规政策规定，设立房地产开发公司有许多条件，如需要具有一定数额的注册资本、一定年限的从事房地产开发经历、完成一定数额的投资或竣工相当面积的房屋、有一定数量的有职称的技术与管理人员，以及未发生过重大工程质量事故。设立房地产开发公司，除按公司法规定设立的有限公司和股份有限公司等公司组织形式办理注册登记手续外，还须纳入房地产行业管理体系。

建设部、北京市等各省市房地产开发企业政府主管部门制定了相应的行业准人制度。房地产开发公司自取得营业执照后，应根据相关规定向建设行政主管机关申请备案，完成公司设立的全部审批手续。下面是房地产企业设立的一般程序和工作流程介绍：

（1）公司名称预核准由工商行政管理机关负责。工商行政管理机关一般会在收到全部申请材料当日作出核准或驳回名称预核准的决定，决定核准的即可取得《企业名称预先核准通知书》。经预核准的公司名称保留期为6个月。

（2）申请规划意见书由规划部门负责。

（3）确定市政设施及四源供应的可能性由城市市政管委（局）、公用局负责。

（4）项目建议书的审查和批准由计划部门（发改委）负责。自计划部门（发改委）收到审批所需全部文件之日起一般会在30个工作日左右作出是否批准的决定，批准的即可取得项目建议书批复。

（5）可行性研究报告的审查和批准由计划部门（发改委）负责。自计划部门（发改委）收到审批所需全部文件之日起一般会在30个工作日左右作出是否批准的决定。

（6）中外合资、合作企业合同、章程的审查由地方商务局（或国家商务部）负责。

（7）外商投资企业批准证书的发放由地方商务局（或国家商务部）负责。

（8）工商行政管理机关负责公司设立登记和发放营业执照相关工作。公司取得营业执照之日为公司成立之日。

（9）公司应自成立之日起30日内向税务机关办理税务登记，税务机关亦应自收到申请登记所需全部文件之日起30日内向公司核发税务登记证。

（10）公司应自成立之日起30日内前往房地产开发主管部门备案，房地产开发主管部门应当在收到备案申请后30日内向该企业核发暂定资质证书。

第（4）、（5）项有时会合并成为一个步骤。

五、房地产开发企业资质等级介绍

1．房地产开发企业的资质等级

房地产开发企业的资质等级分为四级。①各资质等级房地产开发企业可承担的开发规模具体规定如下：一级资质的房地产开发企业承担房地产项目的建设规模不受限制，可以在全国范围承揽房地产开发项目。二级资质及二级资质以下的房地产开发企业可以承担建筑面积25万平方米以下的开发建设项目，承担业务的具体范围由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定。各资质等级企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务，不得越级承担任务。一个新设的房地产开发企业按照规定，只能申领暂定资质证书，在本地承揽相应的开发项目。

根据北京市建委的规定，凡通过招标、拍卖、挂牌取得国有土地使用权用于房地产开发用途的，其投标人、竞买人必须取得建设行政主管部门核定的房地产开发资质等级，并按照资质等级取得相应规模的土地和项目开发权。②根据北京市建委的规定，二级资质房地产开发企业可承担25万平方米以下的开发项目；三级资质房地产开发企业可承担20万平方米以下的开发项目；四级资质房地产开发企业可承担10万平方米以下的开发项目；暂定资质房地产开发企业根据企业资产、专业技术管理人员等情况，核准可承担的房地产开发项目规模。

房地产开发企业资质的行政许可的法律依据是《中华人民共和国城市房地产管理法》第29条，《城市房地产开发经营管理条例》第8条、第9条；行政许可条件是国家建设部《房地产开发企业资质管理规定》。

2．一级资质申报条件

（1）注册资本不低于5000万元；

（2）从事房地产开发经营5年以上；

（3）近3年房屋建筑面积累计竣工30万平方米以上，或者累计完成与此相当的房地产开发投资额；

（4）连续5年建筑工程质量合格率达100％；

（5）上一年房屋建筑施工面积15万平方米以上，或者完成与此相当的房地产开发投资额；

（6）有职称的建筑、结构、财务、房地产及有关经济类的专业管理人员不少于40人，其中具有中级以上职称的管理人员不少于20人，持有资格证书的专职会计人员不少于4人；

（7）工程技术、财务、统计等业务负责人具有相应专业中级以上职称；

（8）具有完善的质量保证体系，商品房销售中实行了《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》制度；

（9）未发生过重大工程质量事故。

3．一级资质申请的材料目录

（1）房地产开发企业一级资质申报表（一式三份，封面加盖单位公章）；

（2）房地产开发企业原资质等级证书副本原件。如已被原发证机关收回，也须提交复印件；

（3）企业营业执照副本（复印件加盖单位公章）；

（4）企业公司章程（复印件加盖单位公章）；

（5）企业验资报告和上年度财务报表（原件或复印件加盖单位公章）；

（6）法人代表、总经理的任职文件复印件，企业经济技术、财务等负责人的任职文件及职称证件复印件，企业专业技术人员的职称证件复印件，都需加盖单位公章：

（7）近三年房地产开发项目投资计划批准文件（复印件加盖单位公章）；

（8）近三年房地产开发项目工程竣工验收或备案的文件（原件或复印件并加盖原件收存单位公章）；

（9）近三年房地产开发统计年报基层表（加盖统计主管部门公章和单位公章）；

（10）《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》（加盖单位公章），及执行情况报告。

4．一级资质审批程序

（1）申请人先向所在地的省、自治区、直辖市人民政府房地产行政主管部门提出申请，提交有关材料；

（2）省、自治区、直辖市房地产行政主管部门对申请材料进行初审，核验原件，提出初审意见，并将初审意见和全部申请材料上报建设部；

（3）建设部进行审核，作出行政许可决定；准予许可的，于法定时间内向申请人颁发、送达资质证书。

房地产开发企业一级资质的行政许可办理初审期限为20个工作日。建设部自收到初审意见和材料之日起，在20个工作日内作出决定；因故经分管部长批准，可延长10个工作日。

六、房地产项目转让

房地产项目转让是指房地产开发企业在开发过程中，将具备一定条件的整个房地产项目转让给他人的行为。这里的项目，是指已经具备开工条件或已经开工但尚未开始预售的建设工程。所谓“具备开工条件”是指建设工程已经立项，取得土地使用权证，土地已经完成“三通一平”和勘探、设计工作，设计方案已获得规划部门批准并已经取得施工许可证。所谓“已经开工但尚未开始房屋预售”，是指建设工程已经开始基础施工，但尚不具备法律规定的预售条件，未领取《商品房预售许可证》。

实践中，房地产项目转让主要存在两种方式：

1．房地产开发项目转让

房地产开发项目转让，是指权利人将其拥有的建设工程项目出卖给受让人，双方就转受让该项目确立权利义务关系的民事行为。《城市房地产管理法》（2007年修订）第26条规定，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照《土地使用权出让合同》约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20％以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。我国《城市房地产开发经营管理条例》第21条对房地产开发项目的转让手续作了进一步的详细规定，“转让房地产开发项目，转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内，持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案”。由此我们也可以看出，房地产开发项目的转让实质上仍是土地使用权的转让。

2．房地产项目公司转让

随着房地产市场的发展，投资者发现设立房地产项目公司可以合理地规避市场及法律上的诸多风险，因此投资者每开发一个房地产项目即成立一个公司，各个房地产项目彼此互不影响。“房地产项目公司”是指投资者专为开发特定的房地产项目而成立的房地产开发有限公司。房地产项目公司转让就是指投资者注册成立房地产开发有限公司，然后将其持有的公司股权转让给第三人。这种转让是以公司股权转让方式实现房地产项目转让以达到房地产项目投资主体更替的目的。

根据《中华人民共和国公司法》第72条的规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权；股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让；公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，房地产项目公司不仅要签订《国有土地出让合同》，还必须依法办理土地使用权的登记手续，非经依法登记，则房地产项目公司尚未取得土地使用权。

根据我国《物权法》第14条、第17条之规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”、“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”审查房地产项目公司是否取得土地使用权，不仅要查验《国有土地使用证》是否合法有效，还应当核实《国有土地使用证》记载的事项与不动产登记簿是否一致，如不一致，应当以不动产登记簿为准。

在实践操作中，投资者往往避开直接的房地产项目转让形式，而以转让房地产项目公司股权的方式实现房地产项目转让，即投资者将其持有的目标房地产项目公司的股权转让给第三人，从而由受让方间接取得房地产项目。在公司股权转让的形式下，转让标的是房地产项目公司的股权而不是房地产项目，房地产项目权益作为房地产项目公司的资产随公司投资主体变化而自然转移，因此不需办理房地产项目权属变更登记等手续，从而可以高效、简便、低成本地实现房地产项目的转让。目前，我国法律对以股权转让方式转让房地产项目并没有禁止性规定，这种转让方式在实践操作中被广泛采用。