房地产开发企业设立的法律风险及防范

第一节 房地产开发企业概述

一、房地产开发企业定义

房地产开发企业是依法设立，以营利为目的，从事房地产开发经营的法人企业。

二、房地产开发企业类别

房地产开发企业类别可划分为：

（1）按房地产开发企业所有制形式分为全民所有制房地产开发企业、集体所有制房地产开发企业、中外合资房地产开发企业、个体独资房地产开发企业。

（2）按房地产开发企业经营性质分为房地产专营公司、房地产兼营公司、房地产开发项目公司。

（3）按房地产企业法律形态可为合伙房地产企业、个人独资房地产企业、有限责任公司房地产企业、股份有限公司房地产企业。

第二节 房地产开发企业的设立条件和程序

一、房地产开发企业的设立条件

依据我国《城市房地产开发经营管理条例》规定，设立房地产开发企业、除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：①有100万元以上的注册资本；②有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。

二、房地产开发企业设立程序

（一）设立登记

设立国地产开发企业，首先应当向其镇以上人国政府工商行政管理部门属变业者林商核准申请书，批准后再通交企业法人开业登记中的加下资料；①登记申营场所使用证明；而其他有关文件证件。

上商行政管理部门经审查，对符合设立条件的在收到申请志日起30日予以登记。工商行政管理部门对设立审查时还应当听取同级房地产开发主管部门意里

（三）申请房地产开发企业备案

房地产开发企业应当在镇取企业法人营业执照志日起30日内到房地产开发主管行政部门备室，房地产开发主管部门在收到申请后30日内对符合条件的企业核发《暂定资质证书》。

第三节 房地产开发企业设立的刑事法律风险

一、虚报注册资本罪

虚报注册资本罪的犯罪主体必须是申请公司登记的个人或者单位。行为人必须有使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门等行为。行为人必须取得了公司登记，而且虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，才构成犯罪。根据刑法规定，对构成犯罪的个人，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。对构成犯罪的单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员：处三年以下有期徒刑或者拘役。

二、虚假出资、抽逃出资罪

虚假出资、抽逃出资里，是指公司发起人，股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大，后果严重或者有其他严重情节的行为

虚假出资，抽逃出资罪的客体是侵犯了国家公司资本管理制度。虚假出资、抽逃出资罪在客观方面表现为违反公司法的规定，未交付货币、实物或者末转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大，后里严重或者有其他严重情节的行为。所谓违反公司法的规定未交付货币，实物或者未转移财产权，虚假出资，主要表现为：（1）以货币方式出资的有限责任公司股东，未在法定期限内将其认缴的货币足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临州账户：（2）以货币方式入股的股东或公司的发起人，未在法定期限内缴纳其以书面形式认缴的全部股款；（3）以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资或者抵作股款的股东、发起人未在法定期限内依法办理其财产权的转移手续。所谓抽逃出资，包括在公司成立后，非法抽逃其出资和转走其出资两种方式。例如抽回其股本、转走其作为股金存入银行的资金、将已经作价出资的房屋产权、土地使用权又转移于他人等。

虚假出资、抽逃出资罪主体是特殊主体，即公司发起人或者股东。虚假出资、抽逃出资罪的主观方面只能由故意构成。即故意未交付货币、实物或者未转移财产权、虚假出资，或抽逃出资。

公司发起人、股东违反公司法规定未付货币、实物或未转移财产权，虚假出资，或在公司成立后又抽逃出资，数额巨大，后果严重或有其他严重情节，依据我国刑法规定处5年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。

第四节 房地产开发企业设立的行政法律风险

一、无营业执照擅自从事房地产开发业务的行政处罚

依据我国房地产法规定，对未取得企业营业执照擅自从事房地产开发企业的，由县级以上工商行政管理部门责令停止房地产开发业务活动，没收违法所得，可以并处罚款。

二、未取得资质等级证书或超越资质等级从事房地产开发经营的行政处罚

依据我国《城市房地产开发经营管理条例》规定，对未取得资质等级证书或超越资质等级从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令限期改正，处5万元以上10万元以下罚款。

逾期不改正，由工商行政管理部门吊销营业执照。

三、对骗取或出租转让资质证书的行政处罚

对隐瞒真实情况，弄虚作假骗取资质证书或涂改、出租、出借、转让、出卖资质证书的，由原资质审批部门公告资质证书作废，收回证书，并处以1万元上3万元以下罚款。

四、虚报注册资本的行政处罚

依据我国公司法规定，虚报注册资本提交虚假材料或采取欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关处以虚报注册资金金额5％以上15％以下的罚款；对提交虚假材料或采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以5万元以上50万元以下罚款；情节严重的，撤销公司登记或吊销营业执照。

五、虚假出资的行政处罚

公司的发起人，股东虚假出资，未按期交付作为出资的货币或非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额的5％以上15％以下罚款。

六、抽逃出资的行政处罚

公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关处以所抽逃出资金额5％以上15％以下的罚款。

第五节 房地产开发企业设立的民事法律风险

一、缺少书面公司设立协议的法律风险

在公司设立的实践中，出资人因较少考虑公司设立过程出现的问题，或缺乏书面的设立协议。因出资人之间缺少设立协议的约束，权利和义务的边界模糊，当公司设立活动出现与预想结果相悖的情况时，纠纷和诉讼的可能性增加。而且由于出资人放弃了明确股东之间权利义务划分的机会，潜在的不确定法律风险将一直持续存在于公司股东之间。

二、公司设立协议约定不当的法律风险

当公司设立协议并没有明确约定权利义务以及违约责任时，法律风险同样存在。实践中公司设立协议约定事项违法的情况也有发生，协议的条款某些是个别无效，某些则可能影响公司成立。

三、缺乏股东之间约束机制的法律风险

股东作为公司的投资者和公司利益的享有者，能够了解公司的全部经营活动，但股东因出资的多少从公司获取的利益有所差异，当股东了解的经营信息能够获得远远超出其出资获得的收益时，约束股东对经营信息的滥用就显得十分必要。

实践中最为常见的缺乏对股东约束的法律风险体现在竞业禁止。公司股东另外投资从事与公司相同的行业，形成与公司直接或间接的竞争关系，在公司存在不参与经营的小股东的情况下，这种法律风险更为突出。

四、公司章程条款设置的法律风险

在股东之间或股东与公司之间的纠纷中，公司章程是直接判断行为对错的标准，当章程缺乏相关规定时，这些纠纷处理将充满不确定性，其结果必然是经过长时间的诉讼而给公司经营造成致命打击。

法律对公司章程的内容规定比较原则，在实际运用时可操作性不强，公司自身章程要解决的问题就是将这些原则的规定细化，使其具有操作性。尤其在股东结构比较复杂的公司，缺乏好的章程带来的法律风险极可能引发严重的后果。

五、出资条款的法律风险

以非货币方式出资的形式，扩展到股权、债权、商标权等一切可以用货币估价并可以依法转让的财产。为确定这种出资的估价，《公司法》规定应当进行评估。章程若无明确约定，股东可能发生争议。

六、股东会决议事项条款的法律风险

根据对公司经营影响的重要程度不同，《公司法》列举了若干须经特别决议的事项。法律规定的特别决议事项，仅仅是普遍认为对公司有重大影响的事项。随着公司发展，股东会决议事项条款安排不当的法律风险会随着公司的发展不断增大。

七、股东会和董事会权限划分的法律风险

股东会与董事会之间的关系如何协调处理值得重视，而且，一些事关公司大局的事情往往会引发这两个机构之间争议，而公司章程一个重要作用就是划分这两个机构的权限。然而很多公司章程只简单按《公司法》的规定，概括性强，而操作性弱。

八、法定的章程决定事项条款的法律风险

《公司法》规定，公司向其它企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议。《公司法》规定，公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。上述事项法律仅仅为公司章程规定提供了选择范围，并没有明确作出规定，若章程缺乏相应的规定，则法律风险必然存在。

九、隐名出资的法律风险

隐名出资是一方（隐名出资人）实际认购出资，但公司章程、股东名册或其他工商登记材料记载的出资人却为他人（显名出资人）的法律现象。以规避法律为目的设立的隐名出资人，由于行为具有违法性，隐名出资人与显名出资人之间关于企业权益的协议应归于无效，因此所导致的出资人地位纠纷必然给企业造成很大法律风险。在非规避法律的隐名出资人设置中，显名出资人与隐名出资人确定权利义务的协议，可作为双方权利义务的依据，但涉及第三人交易中，隐名出资人将陷入被动局面，极易发生争议法律风险。

十、不适当履行出资的法律风险

不适当履行，是指出资人在履行出资的过程中，出资的时间、形式或手续不符合设立协议的约定或者法律的规定。

不按规定的期限交付出资或办理实物等财产权的转移手续引发的法律风险。出资人履行出资，应当依据设立协议的约定或者我国法律的规定，及时交付货币或者办理非货币财产权利的转移手续。出资人不适当履行出资，一方面，可能因此延误公司设立，致使公司错失发展契机；另一方面，出资人还要承担起一系列的违约责任、出资填补责任和连带赔偿责任，给他人造成损失的，还要承担赔偿责任。

非货币出资财产存在权利瑕疵引发的法律风险。非货币财产权利瑕疵，主要是指出资人以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产权利出资，但是对这些权利财产并不具有合法的处分权利。出资人交付的非货币财产权利存在权利瑕疵，很可能会阻碍财产权利转移手续、延误出资履行、影响公司经营；同时，不合法使用他人的财产权利，还可能因为侵权在先，将公司卷入一系列的赔偿纠纷旋涡。出资人自己，如果向其他出资人恶意隐瞒财产权利归属，构成犯罪的，也将承担起刑事法律责任。

因此，出资人履行出资，应当尽量符合设立协议的约定和法律的强制性规定，以防范和降低可能引发的法律风险。

第六节 房地产开发企业设立法律风险防范

1．企业设立时，向工商管理行政部门提供真实有效的合法证明性法律文件。

2．依法在出资人股东之间签订规范企业正常运作的协议、公司章程。

3．企业设置合理股权组织结构，对股东和企业权益进行合理分配，保证企业正常运作。

4．聘请律师对企业设立法律方案设计，规范企业依法设立。