最高法院：商品房未竣工交付，购房人对商品房不存在合法占有事实，以《执行异议复议规定》第二十八条排除执行不予支持

裁判要旨

商品房未竣工交付，购房人对商品房不存在合法占有事实，以《执行异议复议规定》第二十八条排除执行不予支持

实务要点

第一、最高法院撤销内蒙古高院判决，并予以改判。核心在购房户谢金川等24位被上诉人未实际合法占有所购买商品房。亦即谢金川等24位购房户所购买商品房并不符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的条件。这也是最高法院二审查明的关键事实“案涉房产未竣工验收”。该节“未竣工验收”事实与“实际合法占有商品房”直接形成关联，最高法院评价“在本案中，谢金川等24位被上诉人虽然与宝山公司签订了商品房买卖合同且已经支付全部或部分价款，但是谢金川等24位被上诉人所购买商品房尚未竣工，不存在实际交付。”换言之，商品房未竣工，不存在实际交付，更不存在购房户合法占有。不符合《执行异议和复议规定》第二十八条（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产。因此，购房户以《执行异议和复议规定》第二十八条排除执行无事实根据。

第二、摘自人民法院出版社，最高人民法院民事审判第二庭编著《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》，第645页。三是对于买受人现实占有未经竣工验收的房屋能否构成合法占有？该问题存在争议。一种观点认为，占有与合法占有是两个不同的概念，只有合法占有方可能达到排除执行的效果。而根据建筑法和《建设工程质量管理条例》的规定，房屋只有经过竣工验收合格才能交付使用，出卖人向买受人交付未经竣工验收合格的房屋属于违法交付，买受人基于违法交付所为占有，不是合法占有，不应认定为执行异议复议规定第二十八条第二项所称的合法占有。另一种观点认为，执行异议复议规定第二十八条第二项规定的合法占有是买受人基于真实合法有效的房屋买卖合同对房屋的占有，而竣工验收合格才能交付使用是基于房屋安全的考虑，是对开发商交付房屋条件的要求，以此来评判买受人的占有是否合法，并不合理，在非因买受人的原因而出卖人迟迟未办理竣工验收的情况下，买受人根据合同实现对房屋的占有，就属于合法占有。最高人民法院民二庭对此问题并未研究，本条作者倾向于第一种观点，即买受人对未经竣工验收合格的房屋的占有，不能认定为合法占有。虽然竣工验收合格才能交付使用是法律基于房屋安全的考虑，对开发商交付房屋条件的要求，但只有具备了这一条件，オ具备进一步办理房屋所有权登记并成为法律所认可和保护的权利的前提。显然，从这一角度而言，该条件实际涉及对该类房屋能否成为法律认可的承载着权利的物的评判，而不仅仅是对开发商交房条件的规范。因此，将执行异议复议规定第二十八条第二项规定的合法占有理解为买受人基于合法有效的买卖合同，并对经竣工验收合格符合交付使用条件的房屋的占有，更为妥当。

第三、我们注意到，涉案房屋没有实际合法占有，购房户可考虑按消费者购房为由，避开合法占有涉案房屋的事实审查（不要求占有），选择适用《执行异议和复议规定》第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条两个条文的关系而言，最高人民法院（2016）最高法民申2736号“北京富申联合供应链管理有限公司、刘乃生申诉、申请民事裁定书”评价“该司法解释的两个条款并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。”

第四、《江苏省高级人民法院公报》第51辑案例徐州市中级人民法院（2017）苏03民终1380号“陶华北与刘昕二审民事判决书”，《执行异议复议规定》第二十八条、第二十九条的适用问题，尤其是竞合状态下如何选择适用，该案评价“金钱债权执行中，同时符合登记在被执行人名下的不动产与登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房两种情形，则《执行异议复议规定》第二十八条与第二十九条适用上产生竞合，应一并审查后选择适用，并非能够适用其中一条就自然排斥另一条的适用，这两条是选择适用的关系，只要满足其中之一，便可排除执行。如此适用，符合《执行异议复议规定》第二十八条、二十九条对不动产的买受人予以尽可能充分的保护的初衷。”

第五、遵循上述选择适用有利案外人条文审查原则，江苏高院在（2018）苏民终460号“宗春芳与黄祥发案外人执行异议之诉二审民事判决书”中就两个法律条文适用评价“本案是否应当适用《执行异议复议规定》第二十九条问题。该条规定隐含的实质精神在于，保护商品房消费者的利益。但其前提是，案外人所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。只有满足该前提，也就是案外人在案涉房屋被查封时没有其他用于居住的房屋时，才考虑应否适用该条规定进行审查。本案中，宗春芳在扬中市区没有住房，故本案适用《执行异议复议规定》第二十九条的规定进行审理。”

我们认为，《执行异议复议规定》第二十九条适用一般消费者的标准低于第二十八条物权期待权的标准，选择第二十九条更有利于保护案外人。需要注意的是，出现适用竞合的两个条文选择关系，并非两个条文糅合从中各取有利案外人的条件适用。

案情介绍

一、新兴公司因与宝山公司建设工程施工合同纠纷一案，对宝山公司位于内蒙古自治区商业住宅楼及土地使用权予以保全。2017年8月17日，向不动产登记中心送达协助执行通知书，查封了宝山公司名下不动产产权证号为蒙（2017）元宝山区不动产权第0001818号土地使用权。

案外人谢金川等24位购房户于2017年9月5日以法院查封土地使用权的行为影响其权益的行使为由提出执行异议。内蒙古高院经审查认为24位案外人提出的异议理由成立，于2017年9月19日作出（2017）内执异2号执行裁定书，裁定中止对宝山公司宝山仕家小区二期土地使用权蒙（2017）元宝山区不动产权第0001818号的执行行为。

二、宝山公司于2015年3月2日取得68#、75#、76#商住楼的建设工程规划许可证；2015年5月11日，取得78#、79#商住楼的建设工程规划许可证；2016年9月22日取得宝山仕家小区二期68#、75#、76#、78#、79#商住楼的商品房预销售许可证。宝山公司（销售方）与24位被上诉人（购买方）就宝山仕家小区二期土地上建筑的房屋分别签订了商品房买卖合同并于2016年3月至2017年12月对上述合同进行了网签备案登记。根据24位被上诉人提交的收据以及增值税普通发票，谢素玲等7人交纳了部分房款，其余被上诉人已交清全部房款。目前，该24位被上诉人尚未办理房屋过户手续。

依据房产管理中心向法院出具的证明，宝山仕家商住小区二期住宅现已完成网签户数为377户，网签户名单中包括本案24位被上诉人。

不动产登记中心向法院出具说明，因蒙（2017）元宝山区不动产权第0001818号土地上的房屋已经预售，根据《不动产登记暂行条例》的规定，房随地走，查封该宗地已无实际意义，建议更换查封标的物。

三、内蒙古高院认为，本案争议的焦点为：应否对本案所涉产权证号为蒙（2017）元宝山区不动产权第0001818号土地使用权继续采取保全措施。

首先，查封案涉土地使用权是否影响地上房屋购买人的权益问题。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条规定：“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物适用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别办理查封登记”。本案中，法院查封了涉案土地使用权，而涉案土地使用权以及现有地上建筑物登记的所有权人均属于宝山公司，则该查封行为的效力及于土地使用权上的房产，查封涉案土地使用权的行为将影响合法购房者的权益。

其次，本案24位被上诉人是否具有足以排除本案强制执行的权益。《最高人民法院关于人民法院办理有关执行异议和复议的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，第一，24位被上诉人提交了网签的商品房屋买卖合同以及元宝山区不动产中心出具的说明，说明案涉土地上已建有房屋并出售给他人。新兴公司对网签的房屋买卖合同上的签字笔体提出质疑，但并未提供证据证明。新兴公司同时提出购房合同存在交费时间早于合同签订时间、合同页面打印时间不一致等问题，应为虚假合同。对此，内蒙古高院认为，按照商品房买卖交易习惯，在网签备案之前开发商一般已经与购房户签订了前期的商品房买卖合同并据此开具发票，故发票在网签合同之前开具不能证明合同虚假，网签合同生成时间与打印时间不一致也不能证明合同虚假，故双方签订的网签房屋买卖合同系当事人真实意思表示，应为合法有效。第二，对于是否支付房屋价款的问题，经审查，依据24位被上诉人提交的发票以及收据，该24位被上诉人中至少对22套房产已经缴纳了全部房屋价款，其余也已交纳部分价款。第三，关于24位被上诉人是否已经实际占有案涉房屋的问题。经查，本案案涉工程尚未完工，暂不具备居住条件，则该24位被上诉人未实际占有房屋系因案涉房屋尚未完工导致。而本案的商品房消费者已经办理了网签合同。网签合同为办理房屋过户的前提条件，即房屋交易双方签订合同后到房地产相关部门进行备案，并在网上予以公布，用户可以根据网签号对合同进行查询。网签合同虽然是一种行政行为，但与预告登记相同点在于其效力具有公示性，以防止一房二卖。既然网签合同已经具备公示性，则一定程度上证明了购房户对所购房屋的实际控制。第四，对于尚未办理过户登记是否系买受人过错的问题。首先，本案房产尚未完工，不具备办理产权登记的手续;其次24位被上诉人已经对房屋买卖合同进行了网签备案，证明买受人已经在履行办理产权登记的手续，故24位被上诉人对于无法办理过户登记不存在过错。综上，该24位被上诉人享有具有足以排除强制执行的民事权益。

最后，关于新兴公司提出本案应退还重复收取的70多万元诉讼费用的问题。《民事诉讼法》第一百一十八条规定，“当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。收取诉讼费用的办法另行制定。”本案中，新兴公司尚无证据证明存在上述规定的可以不交纳或者免予交纳诉讼费用的情形。另外，依据《诉讼费用交纳办法》第十三条规定，财产案件根据诉讼请求的金额或者价额按比例分段累计交纳。本案中，新兴公司与24位被上诉人以及宝山公司的争议标的物为不动产产权证号为蒙（2017）元宝山区不动产权第0001818号土地使用权，故本案仍然应当依照财产案件标准计收案件受理费。新兴公司与宝山公司在建设工程施工合同纠纷案件（2016）内民初22号中已经缴纳了70多万元诉讼费，但（2016）内民初22号案件与本案并非同一诉讼，不存在重复收取诉讼费的问题，故新兴公司该项诉讼请求不能成立。判决驳回新兴公司的诉讼请求。

四、最高法院二审查明案涉房产未竣工验收。

裁判要点与理由

最高法院认为，本案当事人二审争议的焦点问题是：新兴公司请求准予继续执行宝山公司案涉土地使用权的保全措施应否得到支持。

最高法院认为，《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”根据《物权法》规定，物权的取得，应当依法登记，未经登记，不发生物权效力。《最高人民法院关于人民法院办理有关执行异议和复议的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”根据《最高人民法院关于人民法院办理有关执行异议和复议的规定》第二十八条规定，买受人在购买不动产后，虽未取得物权登记，但在符合《最高人民法院关于人民法院办理有关执行异议和复议的规定》第二十八条规定的情形下，仍然享有排除其他金钱债权执行的权利。在本案中，谢金川等24位被上诉人虽然与宝山公司签订了商品房买卖合同且已经支付全部或部分价款，但是谢金川等24位被上诉人所购买商品房尚未竣工，不存在实际交付。因此，谢金川等24位被上诉人未实际合法占有所购买商品房。亦即谢金川等24位被上诉人所购买商品房并不符合最高人民法院关于人民法院办理有关执行异议和复议的规定》第二十八条规定的条件。故谢金川等24位被上诉人对于新兴公司请求执行保全登记在宝山公司名下的案涉土地使用权，不享有排除执行的权利，不能阻却对登记在宝山公司名下的案涉土地使用权进行保全的执行行为。一审判决认定谢金川等24位被上诉人享有排除执行保全的民事权利，属适用法律错误，应予纠正。

关于本案案件受理费问题。本院认为，诉讼财产保全是人民法院在受理案件之后、作出判决之前，对当事人的财产采取的限制当事人处分的临时措施。保全裁定的执行性质上属于控制性执行行为，不涉及财产权属和处分。本案新兴公司请求准予继续执行登记在宝山公司名下的案涉土地使用权的保全措施。当事人争议的焦点问题是应否对登记在宝山公司名下的案涉土地使用权采取保全措施，不涉及案涉土地使用权的权属和处分。故应按《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第二项关于非财产案件标准的规定交纳案件受理费用。一审判决确定本案案件受理费按财产案件标准交纳，显属不当，本院予以纠正。

综上，新兴公司上诉请求准予继续执行宝山公司案涉土地使用权的保全措施，于法有据，本院予以支持。一审判决适用法律错误，本院予以纠正。判决撤销内蒙古自治区高级人民法院（2017）内民初87号民事判决；准予继续执行宝山公司宝山仕家小区二期土地使用权蒙（2017）元宝山区不动产权第0001818号的保全措施。

一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，均由谢金川24位、北京千意元晨企业策划有限公司、赤峰宝山仕家房地产开发有限公司负担。

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案例索引：最高人民法院（2018）最高法民终646号“中国新兴建筑工程有限责任公司、北京千意元晨企业策划有限公司申请执行人执行异议之诉二审民事判决书”（审判长王友祥审判员肖峰审判员谢爱梅），载《中国裁判文书网》（20181031）。

法律依据

《民事诉讼法》

第二百二十七条  执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五天内审查，理由成立的，裁定中止对该标的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第二十八条  金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

第二十九条  金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》

第十七条  被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。

《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》
第三百一十三条  对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。
《江苏省高级人民法院关于执行异议与执行异议之诉案件审理指南（二）》
10.金钱债权执行中，被执行人为房地产开发企业，案外人作为被执行人开发的商品房买受人，其主张只要符合《异议复议规定》第二十八条或第二十九条规定任一条规定情形的，对其诉讼请求或抗辩主张应予以支持。
买受人的权利主张虽然不符合《异议复议规定》第二十八条或第二十九条规定情形，但符合《查扣冻规定》第十七条规定情形的，对其诉讼请求或抗辩主张也应予以支持。