商品房按揭贷款合同未能签订并导致商品房买卖合同不能继续履行时，当事人请求解除合同和赔偿损失的问题

实践当中，多数商品房买卖合同都会约定，房产买受人以按揭贷款作为其首付房款之外的剩余房款的支付方式。由以上我国按揭实务中按揭贷款合同的订立流程观之，商品房按揭贷款合同的签订并非完全取决于房产买受人的还款担保能力。甚至可以说，银行对贷款合同保证人(一般是房地产开发商)的资信状况和保证能力更为关注。如果按揭贷款合同未能签订，结合普通购房者的履行能力，买卖合同的继续履行即成为事实上的不可能。有鉴于此，本条规定赋予当事人请求解除商品房买卖合同的权利。我国《合同法》并未严格区分合同的解除与终止，而是将合同解除规定在“合同的权利义务终止”一章。所以，我国《合同法》内的解除系指在合同有效成立以后，当解除条件具备时，因当事人一方的意思表示，使合同关系溯及地或指向将来地消灭的行为。合同解除既可以溯及地亦可指向将来地使合同关系归于消灭。对于合同解除与溯及力的关系，一般认为，一时性合同原则上有溯及力，而继续性合同原则上无溯及力。一时性合同是指一次给付便使合同内容实现的合同。继续性合同是指合同的内容非一次的给付即可完结，而是继续地实现的合同。其基本特色系时间因素在债的履行上居于重要的地位，总给付之内容维系于应为给付时间的长度。商品房买卖合同中，房屋出卖人负有交付房屋并移转所有权义务而房产买受人应一次性或分期支付购房款。但质言之，其均为一时的合同。因为当事人订立的是单一的买卖合同，该合同的总给付自始确定，即便采分期给付的履行方式，时间因素对给付内容和范围并无影响。由此可知，商品房买卖合同的解除应具有溯及力。所谓回复原状即因应而生。关于回复原状的范围，通说认为应包括：(1)由对方所受领的给付物；(2)如所受领的给付物为金钱，应附加受领时起的利息；(3)受领之给付为物之使用或劳务时，应依照受领时之价额折成金钱；(4)受领物产生的孳息；(5)就返还之物，已经支出必要或有益费用，可于对方受返还时所得利益限度内，请求扣除；(6)应返还之物毁损、灭失，或因其他事由致无法返还时，应偿还其价额。本条所定之合同解除主要应适用其中第(1)(2)(5)项。

关于合同解除与赔偿损失的关系，有不同立法例可供参考：(1)选择主义。于债务不履行时，债权人得就契约解除或请求债务不履行之损害赔偿，择一行使；(2)合同解除与损害赔偿的并存主义。此类立法例又可细分为两种。一为与因合同消灭所生之损害赔偿之并存主义(又称为合同解除与信赖利益的损害赔偿之并存主义)，如《瑞士债务法》第109条第2项。即债权人得就合同解除与因合同消灭所生之合同上的消极的损害赔偿合并请求；二为与债务不履行之损害赔偿的合并存主义。即债权人得在解除合同的同时请求债务不履行的损害赔偿。我国《民法通则》第115条及《合同法》第97条均规定，合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利，即采纳合同解除与赔偿损失之请求权可以并存的立场。如前所述，如按揭贷款合同未能订立的原因系房地产开发商之原因使银行对其保证能力丧失信心，如开发条件或有关手续上的欠缺，则其对买卖合同之解除应负相应的赔偿责任。此外，在目前的实务中，房地产开发商旨在提升本无力房产买受人之购买欲望，强化其对买卖合同价金债权的受偿，常为房产买受人居间介绍金融机构，由甚至在房地产开发商处即可直接取得金融机构之贷款申请表格。也有的房地产开发商以可以办理金融机构之按揭贷款为其广告内容。如果由于其自身原因导致房产买受人与银行未能签订按揭贷款合同，本司法解释关于销售广告中特定的要约邀请向合同条款转化的规定即得适用。因为能否办理按揭贷款事关房产买受人有无能力负担房屋价款，其对商品房买卖合同的订立具有决定作用，故上述情形应视为房地产开发商对合同义务的违反。若按揭贷款合同未能订立系由于房产买受人的还款能力过于恶化而致时，亦同。因此，本条规定如商品房买卖合同约定，房产买受人以按揭贷款方式付款，因一方当事人原因未能签订商品房按揭贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。由上可知，本条规定主要是考虑到此类合同的特殊性，即实践当中屡屡出现房产买受人与房屋出卖人签订买卖合同并支付了首期购房款(此时定金已转化为购房款)后，由于某种原因，按揭贷款申请失败，而房屋出卖人却要求房产买受人继续将购房余款付清，否则其首付款不予退还的情形。故在赋予当事人请求解除合同之权利方面实际上是作了特别处理。对赔偿损失的范围，学界争论较大。我国大陆学者对此问题主要有三种观点：(1)合同解除时的损害赔偿是指无过错方对所遭受的一切损害均可以请求赔偿，既包括债务不履行的损害赔偿，也包括因回复原状而发生的损害赔偿。(2)此种赔偿是针对因债务不履行发生的损害，它是在合同解除前因债务不履行而发生的，不论当事人是否解除合同都是存在的。损害赔偿的存在与否不取决于合同是否解除。(3)对损害赔偿的确定应当作具体分析。如选择损害赔偿或合同解除都足以使合同当事人的权利得到充分保护，没有必要同时采取两种方式。若合同解除后，确因一方过错造成另一方的损害，则有过错方应当向相对方赔偿损害，不能因合同解除而免除其应负的赔偿责任。此赔偿责任除应包括不履行合同义务所致的损害，还应包括合同解除以后，因回复原状而发生的损害赔偿。我国台湾地区民法上之解除，依其权威学说认为，除回复原状外，并得请求因债务不履行而发生之损害赔偿。理由是，解除权的行使不妨碍损害赔偿之请求，并非积极地认有新赔偿请求权发生，系指因既存的其他原因已发生的赔偿请求权。该请求权不因解除权的行使而受到妨碍，乃专指因债务不履行的损害赔偿而言，不包括因合同消灭所生的损害。亦即，契约解除之效力，并无使债权关系全面消灭之必要，在肯认损害赔偿请求权的范围内，契约之效力不妨视为仍然存续，故解除后的损害赔偿请求权应为基于债务不履行而生之请求权。通说之外，当然有不同意见存在。有学者认为合同解除对损害赔偿请求之不妨碍并不能当然推出该请求权系基于债务不履行提出。契约的解除系使已经成立的契约溯及既往地归于消灭，即与自始未订立契约相同。原有法律关系应归消灭，因此，双方才负有回复原状义务。原有法律关系既已消灭，何谈债务不履行。所谓债务不履行之损害赔偿系原债务内容的转换而来，其与原债务不失其同一性。故其与契约解除互不相容。债务不履行观点所持之“视为契约效力依然存续”纯属拟制。若承认契约解除与债务不履行之损害赔偿请求权并立存在，不啻于否认契约解除之溯及效力。故应从信赖利益赔偿理论进行解释。该观点进而引例《瑞士债务法》，认为该法第109条所定之“因契约消灭所生之损害”即指信赖利益或消极利益损害。债务人只需赔偿债权人因信赖契约有效所受之损害，即以为足。如其准备履行契约所支出之费用、失去其他有利契约之机会等。《瑞士债务法》此项规定即在贯彻契约经解除而溯及地无效的理论。且先前之日本学者及法院判例，虽一致认为“不妨碍损害赔偿之请求”应指债务不履行，但近期以来均一改旧念，转采信赖利益赔偿理论。@笔者认为，本条所定合同解除的目的在于溯及地消灭合同之存在，在当事人因合同解除遭受损失时，通过损害赔偿请求权之赋予，使其损失得到弥补。但此种损害赔偿请求权不同于合同未解除时因违约导致的情形。换言之，合同解除已经溯及既往地消灭了合同债务履行的基础，当事人若仍能获得基于债务不履行之损害赔偿请求权无疑将导致合同解除与否在结果上的似无差异。“债务不履行”说中的“视为契约效力依然存续”的拟制不仅过于抽象，在实务中也容易产生迷惑。首先，合同解除后当事人基于“债务不履行”之损害赔偿请求权及于何种范围的界限模糊。其次，合同解除后的基于“债务不履行”之损害赔偿请求权与合同未解除时“债务不履行”之损害赔偿请求权的差别也难以在实践中区分。两者之间的游移不定不仅可能害及相关当事人之利益，而且不利于当事人行使诉权选择权。债务不履行的损害赔偿责任是以合同有效存续及正常履行为前提，合同既已解除，此种责任已失其存在基础。在合同解除系由一方违约而致时，所称的损失并非基于债务不履行。信赖利益损失系指法律行为在外形上虽已成立，但其实质是为无效，当事人一方出于善意无过失信赖其有效而遭受的损害，在大陆法系中又称为消极利益或消极的契约利益。近代法制确立信赖利益系以维持当事人之间的信赖关系为基础，在义务违反人之行为既不属于侵权行为又不属于债务不履行行为时，承认信赖人得向相对人请求赔偿其因法律行为不成立或无效而产生的消极的契约利益。信赖利益的保护，其宗旨在于对民法中诚实信用原则的维护，以保护交易安全为目的。在确定信赖利益损失的时候，我们往往主要基于当事人缔约上过失责任的认定。而缔约上过失责任发生在合同订立过程中，因一方违反诚实信用原则而致相对方信赖利益损失。在适用范围上，缔约过失责任一般适用于合同未成立、无效或被撤销的情形。但信赖利益的请求权不仅仅涉及缔约过失一种情况，其还包括合同上的请求权。后者主要是指因合同不履行所产生的信赖对方将履行合同而支付的代价或费用等损失。由此可知，信赖利益的赔偿适用于合同的解除、终止、无效及被撤销等全部环节。

对于信赖利益赔偿请求权的性质，学者普遍认为，其并非基于债务不履行与侵权行为之损害赔偿，而是基于法律的直接规定。此外，信赖利益损失必须以违约行为的存在为适用前提。信赖利益的损害赔偿是使受害人处于合同从未订立的状态，而不是使其处于合同得到履行的状态。此点与合同解除的目的是一致的。换言之，合同解除后的损害赔偿请求权采纳“信赖利益”说较“债务不履行”说更具逻辑上的合理性。《德国民法典》规定当事人须就合同解除与债务不履行之损害赔偿择一行使，颇具合理性。但该规定似乎排除了对信赖利益的诉权行使，故《瑞士债务法》的立场具有借鉴价值。其以契约解除之损害赔偿为基础，使合同解除与信赖利益赔偿请求并行不悖。信赖利益损失应包括所受损失(积极的损害)及所失利益(消极的损害)。前者例如因订立合同所支出的费用等使现存财产的减少。后者指信赖人应增加而未增加之利益。但对所失利益的范围应予明确，其不应包括基于债务不履行之期待利益，否则将混淆信赖利益与履行利益的界限。其应限定在信赖人基于对合同不解除的信赖而丧失的其他订约机会。鉴于商品房买卖合同因本条原因而致解除时，履行期一般较短，履行程度较浅，加之虑及房产买受人需承担责任时的财产能力，且此情形之下的合同解除亦非因典型的债务不履行而致，故不宜采纳宽泛的信赖利益损失(所失利益)范围。笔者认为，此情形下赔偿损失，以当事人实际受到的损失(所受损害)为基础。细言之，包括对方订立合同所支出的必要费用、无责任方因返还对方已给付物所支出的必要费用及责任方拒绝或迟延返还给付而使对方蒙受的损失等。可见以上的赔偿范围应当是有所限缩的。如按揭贷款合同之未能订立不可归责于买卖合同双方当事人，如因国家金融政策变化导致发放按揭贷款规模的调整，且亦导致买卖合同不能继续履行的，房屋出卖人应返还房产买受人已付之购房款本金、利息或定金。因为此时不存在违约的情形，也排除了信赖利益的适用余地。所以仅使其回复到未订立合同时的状态即可。故本条后段规定因不可归责于双方当事人的事由未能签订商品房按揭贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，房屋出卖人应将收取的购房款本金及利息或定金返还给房产买受人。

实务当中，有的法院将商品房按揭贷款合同的签订与否解释为商品房买卖合同的生效条件。亦有观点建议房产买受人在订立合同时，应当约定以其获得银行按揭贷款为商品房买卖合同的生效条件。笔者认为，此观点似有不妥。生效条件在学理上亦称为停止条件，是指限制法律行为效力发生的条件，即法律行为于条件成就时发生效力，于条件不成就时不发生效力。在停止条件成就与否未定期间，虽法律行为的效力发生与否尚在不确定，即悬而未定状态，但当事人仍受其约束，不得单方予以撤回。亦即，发生所谓的法律行为先效力。当事人负有注意义务，使法律行为所企图实现的法律效果在条件成就时得获实现。当事人因条件成就得取得某种权利的先行地位应予以权利化，学说上称为期待权。在债权行为时，债权尚未发生效力，从而附条件债权人不得请求债务人履行。此时，商品房买卖合同的法律行为效力虽尚未发生，但于当事人之间仍可能发生给付义务以外的法律效果。在合同生效前，依缔约过失理论，即发生此项义务。我国台湾地区“民法”第100条规定，附条件之法律行为当事人，于条件成否未定前，若有损害相对人因条件成就所应得利益之行为时，负有损害赔偿之责任。该责任的基础，即在于违反此义务。前述观点将按揭贷款合同的签订作为买卖合同之生效条件的合理性即在于此，因其可以为效力悬而未决的买卖合同的稳定及相关当事人利益的保护提供一定的基础。但亦如上述，条件之本质之一即其为构成法律行为内容之一部的当事人之意思表示。故，若当事人设定停止条件必须具备明确的意思表示，即使仅有意思而未表示之者，亦不成为合同的停止条件。在商品房买卖合同中若无当事人关此的明确约定时，不应将按揭贷款合同的订立解释为买卖合同的生效条件，此其一。第二，条件是当事人用来限制合同法律效力的附属意思表示，它只是合同的附属内容。它同当事人约定的合同主要条款不同。司法解释本条规定的前提条件是，商品房买卖合同约定房产买受人以按揭贷款方式付款，亦即表明此内容已经成为买卖合同内容不可或缺的一部分，该内容之上不能设定整个合同的停止条件。第三，一般言之，在合同附有停止条件时，当事人间并不会根据合同的约定为给付履行。其目的在于因合同效力的不确定会给已经之给付徒增风险。而商品房买卖合同订立后，按揭贷款合同签订前(房产买受人取得按揭贷款)，房产买受人均已经支付了一定比例的购房款，即已有了履行行为。如将房产买受人以按揭贷款方式付款作为买卖合同的生效条件，如该条件未成就，则房产买受人对此前的履行仅生不当得利之返还请求权。而目前的按揭实务中，如果将房屋出卖人按照买卖合同的约定收取房产买受人一定比例购房款的行为释为不当得利显然没有依据。且，银行发放按揭贷款的前提之一就是，房产买受人已经支付了该笔首付款。根据银行的内部规定，按揭贷款仅可发放至按揭楼宇价值(买卖合同价)的70%-80%。这样一来，将房产买受人以按揭贷款方式付款作为商品房买卖合同的生效条件就导致了房产买受人未取得按揭贷款，则房屋出卖人无权收取其首付房款，而房产买受人如不支付该款，则银行不会发放按揭贷款，银行不发放按揭贷款，则买卖合同确定地不生效的怪圈，实属自扰。第四，依学理观之，当生效条件确定地不成就时，附该条件之法律行为自始不发生效力。依合同未生效时纠纷的处理原则及相关当事人所应负的责任性质及范围观之，对商品房买卖合同纠纷双方的救济亦属不力。综上，笔者认为不宜将房产买受人以按揭贷款方式付款作为商品房买卖合同的生效条件。

那么，将商品房按揭贷款合同的签订与否解释为商品房买卖合同的解除条件如何呢?解除条件是限制合同效力消灭的意思表示或事实。业已发生的法律行为在解除条件不成就时保持其效力，于条件成就时，则失其效力。合同解除与解除条件具有类似之处，但其差异亦很明显。之于此处，主要择其两点阐述：(1)溯及力不同。合同解除效果的溯及力既有溯及既往的也有仅指向将来。而解除条件成就的效力是导致既存法律行为当然且自动地消灭，其效果一般指向将来；(2)当事人偿还义务的基础不同。合同解除后当事人负有的偿还义务基于法律规定的回复原状。关于具有溯及力的合同解除之回复原状义务的性质，郑玉波等学者认为该义务的性质为不当得利，只是两者返还义务的范围不同，不适用一般不当得利的规定，属于不当得利返还义务的特殊形态。我国大陆及台湾地区民法通说认为合同解除后的回复原状义务不是基于不当得利原则而发生，此项义务乃根据法律的规定，在合同解除时形成的一种新的债的关系。《德国民法典》通说认为解除权的行使，并不使契约溯及地消灭，而是发生一种回复原状的清算了结关系，原契约的基础仍然存在，债之同一性不因而受影响，不生不当得利返还的问题。而解除条件成就之后，当事人之偿还义务应依不当得利的规定。若将商品房按揭贷款合同的签订与否解释为商品房买卖合同的解除条件，除了在消灭合同存在效果的溯及力方面对房产买受人会产生不利，而且依不当得利解决亦有同样的缺陷，理由为：(1)不当得利是指没有法律上的根据取得利益并导致他人受有损害的事实。其性质属于自然事实中的事件，构成债权发生的原因。因此事实的成立，受损害的人对于利益受领人(利得人、受益人)有权请求返还其利益。解除条件成就之前，合同的效力仍然存在。房屋出卖人依该合同约定收取购房款难谓为“无法律或合同上的原因”。(2)退而言之，若房屋出卖人已经构成不当得利之利得人，亦非出于恶意，应以善意利得人释之。不当得利请求权以利得人返还其所受领利益为目的，并非以对损失人所受损害之填补为目的，因此和损害赔偿请求权不同。区分利得人之善意恶意的实益在于确定其返还义务的范围。学说认为，损失与利益相较，善意利得人以较低者为限度负返还义务，而恶意利得人则反之。大陆法系国家和地区大多数认为，善意利得人仅在现存利益限度内负返还义务。而回复原状义务的内容是要求相对人“回复原状”。房屋出卖人若被视为受益利得人，则其负返还义务之现存利益的确定亦成疑问。(3)对受有损失者，合同解除后的回复原状及损害赔偿的请求权在利益保护的力度方面较不当得利制度更为有力。本条所定情形若以合同解除解决，当事人可以得到回复原状及损害赔偿的双重救济。于此层面，以不当得利释之明显存在缺陷。因此，除非当事人有明确约定，否则不宜以解除条件来解释按揭贷款合同的签订与否对商品房买卖合同作用。