关于商品房包销人在房产买卖合同纠纷中诉讼地位的规定

在商品房包销中，存在着内部和外部两个方面的三种法律关系。内部关系即房地产开发商与商品房包销人之间的包销关系，如果房地产开发商与商品房包销人之间产生纠纷，可以通过他们之间的包销合同予以调整。外部关系即房地产开发商和商品房包销人与房产买受人之间的关系，其中包括：(1)房地产开发商与房产买受人之间的买卖关系。从商品房的交易看，享有售房主体资格的是商品房的所有人即房地产开发商，虽然由于包销合同的约定，具体出售商品房的行为是由商品房包销人与房产买受人实际完成的，但从合同关系上看，商品房的买卖双方应为房地产开发商与房产买受人，这是一种具有法律形式意义的买卖关系。(2)商品房包销人与房产买受人之间的法律关系。商品房包销人与房产买受人之间虽然没有直接的买卖关系，但由于买卖行为是由商品房包销人与房地产开发商共同完成的，即商品房包销人推销房屋、联系房产买受人，进行的是过程行为，房地产开发商与房产买受人订立买卖合同，进行的是结果行为，同时商品房包销人将房屋买卖所获得的房屋价款中的包销基价部分支付房地产开发商，剩余的超出包销基价的差额部分留给自己。因此，商品房包销人仍然是买卖合同实际的和重要的参与人，只是商品房包销人的销售行为隐藏在买卖合同的后面而已。

如前所述，商品房买卖由于受到不动产买卖登记制度的特殊限制，商品房包销人销售房屋必须以房地产开发商的名义，也就是说商品房包销人销售包销房屋的买卖合同是在房产买受人与房地产开发商之间订立的，因此从法律关系上讲，买卖合同的相对人是房地产开发商与房产买受人，根据合同相对性原理，因买卖合同发生的纠纷，诉讼主体应为房产买受人与房地产开发商。

在因包销引发的买卖关系中，房产买受人一般将房款支付给房产买受人，因此纠纷产生后，房产买受人往往只将商品房包销人作为被告起诉，这是不当的。因为房地产开发商与房产买受人之间为直接的合同关系，合同的相对人为房地产开发商而非商品房包销人，收取购房款的权利本属于房地产开发商，商品房包销人收取购房款是房地产开发商基于包销合同而进行的权利转让，当因买卖合同发生纠纷涉讼时，根据合同相对性的原理，应将房地产开发商列为第一被告；同时商品房包销人作为具体为民事行为的人，与案件有直接的利害关系，案件的处理结果往往涉及返还购房价款、赔偿损失等，因而可将商品房包销人作为共同被告。从民事诉讼理论讲，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的或是同一种类的为共同诉讼，共同诉讼人为共同原告和共同被告。共同诉讼中，人民法院必须合并审理并作出同一判决的诉讼为必要共同诉讼，人民法院可以合并审理并经当事人同意的诉讼为普通共同诉讼。在因商品房包销人而产生的买卖纠纷中，房地产开发商作为房屋所有权的权利人，商品房包销人作为相关人，在返还购房款、无效合同、房屋质量、房屋交付及办理产权手续等纠纷中，房产买受人将房地产开发商和商品房包销人作为共同被告一并起诉，是适当的。在这里，将房地产开发商和商品房包销人作为共同被告，属于普通的共同诉讼，而非必要的共同诉讼。

当然，如果房产买受人因为买卖合同发生纠纷，只将房地产开发商作为被告提起诉讼，也是允许的，但根据本条的规定，人民法院应当通知商品房包销人参加诉讼。这也是由于商品房包销人在买卖合同中所起的作用决定的。如前所述，因包销产生的商品房买卖合同是一种特殊的买卖合同，买卖行为是由房地产开发商和商品房包销人与房产买受人共同完成的，且房地产开发商收取包销价款、交付房屋，商品房包销人收取售房款、赚取销售溢价，故房产买受人因买卖合同与房地产开发商产生纠纷，商品房包销人作为买卖合同的重要的参与者，必须参加到诉讼中来。所以这里使用了“应当”一词。

另外，这里规定“通知”商品房包销人参加诉讼，是将商品房包销人作为无独立请求权的第三人，而非有独立请求权的第三人。从民事诉讼理论上讲，有独立请求权的第三人是指对当事人争议的诉讼标的，主张全部或者部分权利而参加到已经开始的诉讼中来的人。无独立请求权的第三人是指对当事人争议的诉讼标的虽然没有独立的请求权，但案件的处理结果同其有法律上的利害关系，因而参加到已经开始的诉讼中来的人。《民事诉讼法》第56条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。”这里的“通知”只用在了无独立请求权的第三人身上，由此说人民法院通知商品房包销人参加诉讼，其身份只能是无独立请求权的第三人。

无独立请求权的第三人参加到已经开始的诉讼中来，是因为案件的处理结果与其有法律上的利害关系。所谓法律上的利害关系是指，作为当事人之间争议的法律关系，与第三人参加的另一法律关系有牵连，即与另一法律关系的权利的行使、义务的履行有直接或间接的影响。如果案件的处理结果，本诉中不履行或不适当履行义务的一方当事人应承担某种法律义务或责任，该当事人有权请求第三人承担相应的责任或履行相应的义务。于是，无独立请求权的第三人参加诉讼后，形成了两个法

律关系：一是本诉原告和被告之间的法律关系，一是无独立请求权的第三人和他所参加的一方当事人之间的法律关系。这两个法律关系在法律上有着一定的牵连关系，人民法院可以将它们合并在一个诉讼程序里加以解决。在这个诉讼程序里，由于无独立请求权的第三人与一方当事人有法律上的利害关系，如果该当事人胜诉，他就可能在法律上维护了自己的某种权利，如果该当事人败诉，他就可能在法律上负有某种义务，因此他参加诉讼支持一方当事人的主张，反对另一方当事人的主张。但是，无论他参加原告一方，还是参加被告一方进行诉讼，他既不是原告，也不是被告，而是具有独立诉讼地位的一种诉讼参加人。他参加诉讼虽然是维护一方当事人的主张，但在实质上是为了维护自己的民事权益。他与他所参加的一方当事人之间的关系，形式上利益一致，实质上又潜在着对立性，当他所支持的一方当事人胜诉时是统一的，败诉时往往又是对立的。在因包销而产生的买卖合同纠纷中，商品房包销人作为无独立请求权的第三人参加诉讼，无论他参加到哪一方，无论他所参加的那一方当事人胜诉还是败诉，都将对商品房包销人与房地产开发商之间的包销关系产生影响，商品房包销人与房地产开发商将根据原诉的判决结果，依据包销合同的约定，调整他们之间的权利义务关系。

本条规定人民法院通知商品房包销人作为无独立请求权的第三人参加诉讼，也是考虑到在房产买受人因买卖合同纠纷起诉房地产开发商的案件中，商品房包销人没有独立的请求权，即不可能提出诉讼请求和事实、理由，也就是说商品房包销人作为有独立请求权的第三人参加诉讼的情况是不可能发生的。因为房产买受人因买卖合同起诉房地产开发商，多是因为主张合同无效、返还购房款、延期交付房屋和房屋质量等原因，在这些纠纷中，商品房包销人无自己的权利可以主张。

但是，在因买卖关系而产生的房地产开发商诉房产买受人的诉讼中，如果是因为房产买受人延期或不按约定支付购房款而提起诉讼的，商品房包销人可以作为有独立请求权的第三人参加诉讼。因为在商品房包销人已全部向房地产开发商支付包销款的情况下，商品房包销人应获得全部的购房款；在商品房包销人尚未向房地产开发商支付包销款的情况下，购房款中的一部分是房地产开发商依据包销合同应得的包销款额，另一部分是商品房包销人应得的溢价利益。不论哪种情况，商品房包销人都可以作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，主张自己的利益。当然，商品房包销人也可以与房地产开发商一起作为共同原告提起诉讼，或者不参加到房地产开发商与房产买受人的诉讼当中，在房地产开发商取得购房款后，向房地产开发商索取其应得的利益；如果房地产开发商不予支付，商品房包销人可以依据双方之间的包销合同对房地产开发商提起诉讼。

在房产买受人因买卖合同与房地产开发商发生的纠纷中，商品房包销人不论是作为共同被告，还是作为无独立请求权的第三人参加诉讼，最终所应承担的是连带责任，还是补充责任?在研究的过程中存有争论。一种观点认为，房地产开发商是买卖合同的签约人，当房产买受人的合同权利受到侵害时，应首先由房地产开发商承担违约责任，然后房地产开发商再与商品房包销人根据包销合同处理他们之间的关系；当房地产开发商没有责任承担能力或责任承担能力不足时，商品房包销人作为买卖合同的重要参与人，由其承担补充责任。根据民法理论，补充责任是一种附加的责任，指在应承担责任人的财产不足给付时，依法对不足部分承担补充的民事责任。另一种观点认为，对于房产买受人来说，买卖行为是由商品房包销人与房地产开发商共同完成的，售房利益也由房地产开发商与商品房包销人共同享有，当房产买受人的合同权利受到侵害，房地产开发商与商品房包销人之间的违约责任没有先后、大小之分，他们应对房产买受人承担连带责任。《解释》最后对此没有规定，但我们倾向于后一种意见。根据民法理论，连带责任是指在共同责任中，每一责任人依照法律规定或者合同约定均应承担全部责任，任一责任人承担全部责任后，其余责任人即可免责，但承担了全部责任的责任人有权请求其余责任人偿付各自应承担的份额。因此，《民法通则》第87条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”连带责任是民事责任中比较严厉的责任，连带责任人不享有先诉抗辩权，也不得就超过自己应承担的部分请求其他责任人给予补偿的权利。承担连带责任必须有法律的直接规定或合同的特别约定，《民法通则》第130条就规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”

举案例说明。金马长城房产建设有限公司(甲方，以下简称金马公司)与其汇国际投资(香港)有限公司(乙方，以下简称其汇公司)于1993年3月21日、6月3日，分别签订了《合作开发北京安慧北里小区阳光广场协议书》(以下简称《合作协议》)和《补充协议》。主要内容为：甲方以其取得的阳光广场项目的经营开发权，与乙方合作开发阳光广场项目；合作方式为甲方将阳光广场项目中的公寓和写字楼部分(面积96839平方米)一次性全部售予乙方，乙方自本物业正式动工之日起分七期向甲方支付房款8600万美元(总房价款的65%)，其余房款4700万美元(占总房价款的35%)由购房小业主贷款金额中拨付；乙方自履行本协议规定首期付款之日起，便依法取得该物业权益，成为该物业之业主，甲方负责为乙方办理相应权益证明文件和手续；对本物业之销售计划，乙方有最后决定权；甲方同意若乙方自行售出的房屋，小业主得将房款直接汇人乙方指定之账号，但乙方需提供收款证明或清册由甲方办理有关订购手续(如开具订单、签约等)；甲方同意在本物业对外广告及宣传资料中将乙方列为“合作发展商”。1993年6月4日和1994年8月22日，金马公司做出《声明》，内容为：本公司是北京“阳光广场”项目的发展商，根据与其汇公司的合作协议书，现已将本项目中的公寓及写字楼部分一次性售予其汇公司，此物业的权益归其汇公司所有。1993年4月至1996年7月，其汇公司按照与金马公司的《合作协议》《补充协议》的约定，分七期向金马公司支付了8811万美元(含利息、抵扣款)，履行了协议约定的向金马公司支付购房款的义务。

1994年12月3日，金马公司、其汇公司在向保利科技有限公司(以下简称保利公司)出示双方《合作协议》《补充协议》后，经三方协商，保利公司与金马公司签订了0701号《北京市阳光广场房屋预售合同》(以下简称《0701号合同》)，约定：保利公司一次性付款2000万美元购买阳光广场C座金丽楼，总面积为22750平方米，交房日期为1996年8月31日；如延期交房，保利公司有权选择终止合同，由金马公司退还房款并偿付利息，或继续等待交房，金马公司偿还房屋延期交付期限内保利公司付款之利息(按中国银行固定资产贷款利率计算)。1994年12月5日，保利公司、金马公司、其汇公司共同对《0701号合同》及金马公司的《声明》作了公证，并由北京市公证处出具了公证书。1994年12月7日，保利公司按照其汇公司的汇款指令将购房款2000万美元一次性打人其汇公司账户。1996年8月31日，金马公司未如期交房，保利公司曾多次与其汇公司协商催要房产，并分别于1999年10月、11月、12月致函金马公司，要求交付房产，但金马公司未予回应。1999年12月21日，保利公司将金马公司、其汇公司作为共同被告向北京市高级人民法院提起诉讼，请求判令金马公司和其汇公司履行合同义务，交付金丽楼22750平方米的房屋；如诉争之标的物部分被出售，就该部分房屋价值判令返还购房款；同时要求金马公司和其汇公司支付违约金。

北京市高级人民法院一审认为：依法成立的合同受法律保护，当事人均应按照合同约定行使权利、履行义务，保利公司与金马公司的《0701号合同》、金马公司与其汇公司的《合作协议》《补充协议》及金马公司的《声明》，均是当事人的真实意思表示，亦不违反法律规定，应确认合法、有效。金马公司的《声明》及金马公司与其汇公司的《合作协议》《补充协议》公开明确了金马公司与其汇公司的合作关系、合作方式及其汇公司享有的权益，使金马公司与其汇公司共同成为阳光广场项目合作的权利义务人。据此，保利公司向其汇公司支付购房款及催要房屋的行为即为履行与金马公司签订的《0701号合同》的行为，保利公司依约履行了合同义务，金马公司亦应依合同约定交付房屋。金马公司逾期交房，应承担合同约定的违约责任。其汇公司作为阳光广场项目的合作房地产开发商，对金马公司的违约行为应承担连带责任。保利公司请求金马公司、其汇公司履行合同义务，交付房屋并支付违约金的诉讼请求成立据此判决：(一)保利公司与金马公司签订的《0701号合同》有效，继续履行；(二)金马公司于本判决生效后30日内将阳光广场C座金丽楼22，750平方米房产交付保利公司，并办理人住、产权转移等相关手续。逾期不交付，自逾期之日起30日内金马公司向保利公司返还相应房款，其汇公司承担连带责任；(三)金马公司于本判决生效后30日内给付保利公司违约金(以保利公司已付房款计算自1996年9月1日起至交付房屋或房款付清时止的利息，按中国银行同期固定资产贷款利率计算)，其汇公司承担连带责任。

金马公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉称：金马公司与其汇公司是商品房预售合同关系，不是合作开发关系；是其汇公司将金丽楼转售给保利公司并订立房屋买卖合同，保利公司也是向其汇公司履行付款义务，行使催交房屋等权利，金马公司与保利公司订立的房屋预售合同只是以办理房屋产权手续为目的，不是房屋买卖合同的当事人，不应承担任何义务；《0701号合同》签署至今，其汇公司从未告知金马公司其已收取保利公司的购房款，也从未将收取的2000万美元作为购房款列人双方的结算，违反了《补充协议》约定的告知义务。

保利公司辩称：保利公司与金马公司签订的房屋预售合同真实合法有效，金马公司和其汇公司应当共同履行交付阳光广场C座金丽楼的合同义务；请求维持一审判决。其汇公司辩称：一审判决认定《0701号合同》合法有效正确，保利公司和其汇公司均各自按照与金马公司签订的协议，全面、完整地履行了合同义务，保利公司作为善意第三人要求金马公司交付《0701号合同》约定的物业，有充分的事实和法律依据；

一审判决其汇公司对金马公司的违约行为承担连带责任法律依据不足，其汇公司不是阳光广场项目的合作房地产开发商，同时，其汇公司也没有与金马公司共同实施侵害保利公司收房权利的行为，不应对金马公司的违约行为承担连带责任最高人民法院经审理认为：依据案件事实，金马公司与其汇公司之间订立的《合作协议》和《补充协议》及金马公司的《声明》均为合法有效，当事人也不持异议。按照金马公司与其汇公司的协议约定，双方之间建立了一种合作关系，即金马公司以其合法取得的阳光广场项目的经营开发权，其汇公司以包销房屋的方式出资，合作开发阳光广场，这就使得金马公司与其汇公司成为阳光广场项目的共同权利义务主体。尽管双方在协议中明确约定金马公司将房屋一次性售予其汇公司，物业权益归属于其汇公司，但从双方约定的权利义务内容看，双方之间实际上是一种包销关系，金马公司将其权益转让给其汇公司，并不是双方合同关系的终结，而是双方在共同开发销售阳光广场过程中的内部分工协作。在对外关系上，双方仍是阳光广场项目的共同当事人。本案中，其汇公司也是在向保利公司出示了其与金马公司的《合作协议》和《补充协议》及《声明》后，经三方协商，由金马公司作为房地产开发商与保利公司签订《0701号合同》，将金丽楼出售给保利公司的。可见，《0701号合同》的签订，也是金马公司与其汇公司共同履行《合作协议》约定义务的行为，并经三方协商、公证机关公证，应合法有效。保利公司与金马公司签订房屋预售合同，并向其汇公司交付合同约定的2000万美元的购房款，均是三方协商约定的行为。在保利公司向其汇公司支付了2000万美元购房款后，便享有向金马公司和其汇公司主张履行交房义务的请求权。而金马公司按照与其汇公司《合作协议》的分工约定，负有向保利公司办理交付金丽楼房屋手续的义务。基于金马公司与其汇公司之间的合作关系和三方的约定，在《0701号合同》约定的房屋交付期限届满后，保利公司向其汇公司催要房产的行为，应视为向金马公司主张权利的行为。因此，金马公司应承担《0701号合同》约定的交房义务，对金马公司的违约，其汇公司应承担连带责任。金马公司不得以与其汇公司之间发生的争议对抗善意第三人保利公司。对金马公司因其汇公司违反《合作协议》《补充协议》约定而造成的损失，应根据双方《合作协议》的约定，由仲裁机关另行解决。据此，维持一审判决。

实务中，在一些因包销而发生的买卖合同中，商品房包销人往往会出现在合同中，作为合同的丙方在合同上签字。因受到不动产买卖特殊性的限制(商品房包销人不享有产权)，这时的商品房包销人并不是出卖人，也不是共同出卖人，而只是第三者的身份。但是，房地产开发商、房产买受人、商品房包销人三方会在合同中约定各自的权利、义务，这种约定决定着三方当事人在因买卖合同而产生的纠纷中的诉讼地位，因此，在本条的后半段规定了出卖人(房地产开发商)、商品房包销人和房产买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。

在研究本《解释》的过程中，对于房地产开发商、商品房包销人、房产买受人另有约定的内容包括什么存有不同的认识。一种意见认为是三方当事人间就商品房包销人要否参加房产买受人与房地产开发商因买卖合同产生的诉讼的约定，另一种意见认为是就债务承担的约定。从实践中看，当事人在合同中约定的都是实体的权利、义务，几乎没有在合同中约定当纠纷产生时由谁参加诉讼这样的内容，更何况诉讼参加人是由程序法律规定的，而不是由当事人约定的，换言之，当事人的这种约定往往是无效的。另外，债务承担一词在法律规定中尚未出现，同时考虑到当事人在合同中有时不只是约定义务，还一并约定权利，所以使用债务承担一词是不全面的。最后本条定稿为三方当事人对于“各自的权利义务”的约定。

商品房包销人参与到房地产开发商与房产买受人的买卖合同中，作为合同的一方在合同上签字，对于其享有的权利的约定，主要是收取购房款。本来，在商品房买卖合同中，收取购房款的权利属于房地产开发商，但由于房地产开发商与商品房包销人之间存在的包销合同，商品房包销人可能已经全部或者部分将包销款支付给房地产开发商，房地产开发商便在买卖合同中，经房产买受人同意，将收取购房款的权利全部或者部分转让给商品房包销人。这体现了《合同法》理论上合同权利转让的原理。

我国《合同法》第79条第1款规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。所谓合同权利的转让，也称为合同债权转让，是指合同债权人通过协议将债权全部或部分地转让给第三人的行为。其商品房包销人参与到房地产开发商与房产买受人的买卖合同中，作为合同的一方在合同上签字，更多的是三方在合同中约定一旦因买卖合同与房产买受人发生纠纷，所产生的责任由谁承担问题，是由房地产开发商或者商品房包销人承担，还是由房地产开发商和商品房包销人共同承担。本来，买卖合同的相对人是房地产开发商和房产买受人，当房产买受人的合同权利受到侵害时，所产生的责任理应由房地产开发商承担，但如果三方当事人在买卖合同中约定所产生的责任由商品房包销人承担，或者由房地产开发商和商品房包销人共同承担，则应当遵从当事人之间的约定。因为这体现了《合同法》理论上合同义务转移的原理。

合同义务转移即债务承担，是指不改变债的内容，债务人将其负担的债务移转于第三人负担。台湾学者史尚宽则认为债务承担谓不失债之同一性而由第三人承受或加人债务之契约。广义的债务承担包括第三人替代债务人承担债务人的地位以及第三人加人债的关系与原债务人共同负担同一内容的债务两种情形。前一种情况称为免责的债务承担，商品房包销人代替房地产开发商承担违约责任，即属于此种；后一种情况称为并存的债务承担，房地产开发商和商品房包销人连带承担违约责任即属于此种。

免责的债务承担，指第三人取代债务人的地位而承担全部债务，使债务人脱离债的关系。由于第三人加人债的关系，原由债务人承担的债务转由第三人承担，第三人成为债务人。如果新债务人不履行或者不适当履行债务，债权人只能向新债务人而不能向原债务人请求履行债务或要求其承担违约责任。免责的债务承担特征为：(1)须有有效的债务存在，就本不存在的债务订立债务承担合同，不发生债务承担的效力。(2)免责的债务承担合同的标的应具有可移转性，法律规定不得移转的债务，不得由第三人承担，性质上不可移转的债务、债权人和债务人特别约定不得移转的债务，原则上不得作为债务承担合同的标的。(3)免责的债务承担须经债权人同意，这是债务承担合同生效的最主要要件，如果未经债权人同意而将债务移转于第三人，该第三人是否有足够的资力和信用履行债务，债权人的利益是否能够实现，往往不能确定。因此，我国《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。(4)须有以债务承担为内容的合同，分为第三人与债权人订立债务承担合同和第三人与债务人订立债务承担合同两种情况。前者债务于合同成立时移转于该第三人，后者债务承担合同自债务人与第三人达成关于移转债务于第三人的合意时成立，其效力必须征得债权人的同意。

并存的债务承担又称债务加人，是指原债务人并不脱离债的关系，而由第三人加人债的关系，与债务人共同承担债务。并存的债务承担成立后，第三人因加人债的关系而成为主债务人之一，债务人与第三人成为连带债务人，依连带债务的规定，债权人可径向第三人请求履行全部债务。并存的债务承担特征为；(1)以原已存在的有效债务为前提，且第三人所承担的债务仅限于原债务范围内，不会因债务的转移而增加或减少。(2)第三人承担债务原则上不需取得债权人的同意，债务人或者第三人向债权人发出债务承担的通知即可。(3)第三人加人债的关系后，得以原债务人对抗债权人的事由对抗债权人，但不得以自己与债务人之间的事由作为抗辩理由对抗债权人。(4)并存的债务承担成立后，债务因原债务人或者第三人的全部清偿而消灭，债务的消灭因第三人的清偿发生时，在第三人与债务人之间可能发生求偿关系。

事实上，根据本条前半段的规定，房产买受人将房地产开发商作为被告起诉，人民法院通知商品房包销人作为无独立请求权第三人参加诉讼，房地产开发商和商品房包销人作为买卖合同的共同行为人，由其承担连带责任，所依据的也是债务承担原理。

本条是关于房产买受人因买卖合同与房地产开发商和商品房包销人发生纠纷后，如何确定房地产开发商与商品房包销人诉讼地位的规定，因此考虑房产买受人与房地产开发商、商品房包销人在买卖合同中的约定内容，是为了根据其不同的约定，确定各自不同的诉讼地位，而不是对于三方当事人实体权利义务如何认定的规定。但是，三方当事人诉讼地位的确定，来源于当事人间对于各自权利义务的约定，特别是来源于各方当事人对于债务承担的约定。在买卖合同中，房地产开发商、商品房包销人与房产买受人以下对于合同履行过程中因房地产开发商违约所产生的责任由谁承担的不同约定，会导致当事人不同的诉讼地位：

1.房地产开发商、商品房包销人与房产买受人在买卖合同中约定，合同履行过程中如因房地产开发商方面违约，所产生的一切责任由房地产开发商承担，当房产买受人的合同权利受到侵害时，房产买受人应将房地产开发商作为被告提起诉讼，同时根据房地产开发商、商品房包销人与房产买受人的约定，不需通知商品房包销人作为第三人参加诉讼。这不是对本条前半段规定的违反，而是基于三方当事人间的约定，在买卖法律关系中免除了商品房包销人的责任，使其无需参加到房产买受人与房地产开发商之间的买卖合同纠纷中。但是如果在案件没有进行实体审理前，人民法院已按照本条前半段规定的通知商品房包销人参加诉讼，诉讼仍可在有商品房包销人参加的情况下继续进行，只是根据当事人间的约定，不得判决商品房包销人承担责任。

2.房地产开发商、商品房包销人与房产买受人在买卖合同中约定，合同履行过程中如因房地产开发商方面违约，所产生的责任由商品房包销人承担，当房产买受人的合同权利受到侵害时，房产买受人提起诉讼会出现两种情况：一是房产买受人将房地产开发商和商品房包销人作为共同被告；二是房产买受人只将商品房包销人作为被告提起诉讼。前一种情况是适当的，因为从法律关系上讲，买卖合同的出卖人是房地产开发商，商品房包销人只是共同行为人，当事人可以在合同中约定责任的承担者，但最终责任应由谁承担，需在人民法院实体审理后确定，在案件尚未审理前，根据房产买受人的请求，可以将房地产开发商与商品房包销人作为共同被告。而第二种情况则是不当的。因为，首先买卖合同中约定权利义务的条款是三方当事人共同订立的，因此约定发生纠纷，根据合同的相对性原理，三方当事人均应参加到诉讼中来；其次商品房包销人承担责任的情况，一是买卖合同被认定无效或解除时，须返还房产买受人的购房款，一是承担违反买卖合同的违约责任。不论哪种情况，均需在对买卖合同审查、认定的基础上确认，而买卖合同的法律关系是在房地产开发商与房产买受人之间建立的；第三从法律关系上讲，买卖合同的出卖人是房地产开发商，商品房包销人只是共同行为人，当事人可以在合同中约定责任的承担者，但最终责任应由谁承担，须在实体审理后确定，在案件尚未审理前，在程序上确定各方当事人的诉讼地位，仍宜将房地产开发商作为合同的一方当事人与商品房包销人作为共同被告。因此，如果房产买受人执意只将商品房包销人作为被告提起诉讼，人民法院应将房地产开发商追加为共同被告。有人主张，出现此种情况，可在立案时对房产买受人进行必要的释明，房产买受人执意只将商品房包销人作为被告提起诉讼的，人民法院可不予受理。但这样做，无论是释明，还是不予受理，均无法律依据。在房地产开发商与商品房包销人作为共同被告的情况下，人民法院实体审理时，应根据三方当事人的约定，对房产买受人合同权利受到的侵害，判决商品房包销人承担相应的责任。当事人间的这种约定，体现了免责的债务承担原理。虽然在此情况下，如果是债务的全部转让，则第三人(商品房包销人)将完全代替债务人(房地产开发商)的地位，但由于因包销产生的买卖合同的特殊性，从诉讼程序讲，房地产开发商的诉讼当事人地位不可替代。

如果房地产开发商、商品房包销人与房产买受人在买卖合同中约定，房产买受人将购房款交付商品房包销人，在房产买受人迟延交付或不按约定交付的情况下，商品房包销人可否单独作为原告对房产买受人提起诉讼呢?回答是肯定的。因为依据包销合同，商品房包销人已将包销款全部或部分支付房地产开发商，而依据买卖合同，收取购房款本是出卖人即房地产开发商的权利，但根据三方当事人在买卖合同中的约定，房地产开发商将收取购房款的权利全部或部分让于商品房包销人，收取房产买受人的购房款即变为商品房包销人的权利，当此权利受到侵害时，商品房包销人有权作为买卖合同权利的受让人对房产买受人提起诉讼。这体现了合同权利转让的原理。虽然在权利部分转让情况下，受让人(商品房包销人)作为第三人加人到原合同关系中，与原债权人(房地产开发商)共享债权，但由于因包销产生的买卖合同的特殊性，如果一定要求房地产开发商作为买卖合同的出卖方单独或者与商品房包销人作为共同原告起诉，在房地产开发商不予配合的情况下，商品房包销人的权利便得不到保护，这样对商品房包销人是极不公平的。

3.房地产开发商、商品房包销人与房产买受人在买卖合同中约定，合同履行过程中如因房地产开发商违约，所产生一切责任由房地产开发商和商品房包销人共同承担，当房产买受人的合同权利受到侵害时，房产买受人应将房地产开发商和商品房包销人作为共同被告提起诉讼。如果房产买受人只将房地产开发商作为被告提起诉讼，人民法院应将商品房包销人追加为共同被告。根据三方当事人的约定，对于房产买受人合同权利受到的侵害，人民法院应判决房地产开发商和商品房包销人承担连带责任。当事人间的这种约定，体现了并存的债务承担原理。

在因包销引发的买卖合同中，还可能产生以下纠纷：

1.包销合同约定，房地产开发商提供基础材料，商品房包销人负责包销房屋销售的广告策划、宣传，如果商品房包销人夸大宣传，进行欺骗性销售，形成纠纷引起索赔，房产买受人应将房地产开发商、商品房包销人作为共同被告，商品房包销人因制作虚假广告，承担直接赔偿责任；房地产开发商因有义务对销售广告的内容进行审查与监督而疏于执行，应承担连带赔偿责任。

2.商品房包销人与房产买受人草签协议，约定房屋的销售价格，但房产买受人与房地产开发商订立合同时，由于房地产开发商的失误，以包销价将房屋售出，商品房包销人要求房地产开发商赔偿其溢价损失的，应予支持。

3.房产买受人迟延支付购房款，房地产开发商与商品房包销人可单独也可共同向房产买受人追索。如果房地产开发商单独依据买卖合同向房产买受人追偿的，应根据商品房包销人向其交付包销款的情况，将售房款的全部或部分支付商品房包销人；房地产开发商怠于履行的，商品房包销人可依据包销合同予以追索。