预售商品房合同的法律特征

为了加强预购商品房贷款抵押管理，维护房地产市场交易秩序，保障抵押当事人的合法权益，以上海市为例，2006年5月25日，上海市建委根据《城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》和建设部《城市房地产抵押管理办法》的规定，开展了在政府网上公开办理预购商品房贷款抵押登记工作。

1．预售商品房贷款抵押的法律含义

预售商品房贷款抵押是指购房人购买了已依法取得商品房预售许可的商品房（含经济适用住房），在支付首期规定的房价款后，由贷款银行等金融机构为其支付其余的购房款，将所购预售商品房抵押给贷款银行等金融机构作为偿还贷款履行担保的行为。

2．申请预售商品房抵押登记的条件

预售商品房抵押登记通过上海市房屋交易权属管理信息系统（以下简称交易权属系统）实行网上申请和审核。上海市建委负责制定预售商品房抵押登记的工作程序和工作规范，并负责建设和维护抵押登记业务管理系统。各区县建设委员会（房屋管理局）具体负责预售商品房抵押登记工作。

（1）申请预售商品房抵押登记的房屋已取得商品房预售许可证，并在预售期限内；

（2）申请预售商品房抵押登记的房屋已预售登记备案；

（3）申请预售商品房抵押登记的房屋未设定土地使用权或在建工程抵押，已抵押的须先办理抵押注销登记；

（4）申请预售商品房抵押登记的房屋无司法机关、行政机关的查封等限制。

3．金融机构上网申请预售商品房抵押登记的程序

2006年7月1日之后签订预购商品房贷款抵押合同的，抵押当事人按以下程序网上申请预售商品房抵押登记：

（1）银行等金融机构登录上海市房屋交易权属管理信息系统办理系统用户注册和权限分配，领取加密钥匙。

（2）银行等金融机构登录交易权属系统，在“预售商品房抵押”新建模块中填报预售商品房抵押的相关信息，并在线打印《房屋抵押登记申请书》（附件二）。

（3）按要求对下列第（4）条中第①～⑧条规定的申请材料进行扫描或拍照，形成影像材料。

（4）抵押当事人持以下材料共同到市、区县建设委员会（房屋管理局）房屋交易权属管理部门（以下简称抵押登记部门）办理预售商品房抵押登记手续：

①网上打印的《房屋抵押登记申请书》（抵押当事人双方需分别在《房屋抵押登记申请书》上签字、盖章）；

②抵押权人的金融许可证、营业执照（首次申请的验原件，以后均可提供复印件）；

③抵押人的身份证明（复印件）；

④委托代理人登记的，提交授权委托书（原件）和受托人身份证明（复印件）；

⑤商品房预售合同（副本原件一份）；

⑥抵押合同、借款合同（原件）；

⑦共同购买预售商品房的，还须提交其他共有人同意抵押的书面证明文件（原件）；

⑧形成电子影像的申请材料（附件四）。

4．抵押登记部门（权属处或权属科）受理、审核

（1）抵押登记部门对抵押当事人提交的材料与网上填报信息进行核对，提交材料齐全且与网上信息一致的予以受理。

（2）审核内容：

A.申请登记的抵押人与商品房预售合同中的购房人、抵押合同中的抵押人一致。

B.申请登记的房屋和商品房预售合同约定的买卖标的物、抵押合同约定的抵押标的物一致。

C.申请登记的房屋无司法机关、行政机关的查封等限制措施。

D.申请登记的房屋抵押担保的债权金额未超出预购商品房的价值。

E.申请登记的房屋此前未设定抵押。

（3）符合抵押登记条件的，抵押登记部门予以办理抵押登记，为抵押权人核发“预购商品房贷款抵押登记证明”。

5．预售商品房抵押注销登记办理程序

（1）银行等金融机构在房地产交易管理系统的“预售商品房抵押”注销模块中填写相关信息，并在线打印《他项权注销登记申请书》。

（2）由抵押权人在《他项权注销登记申请书》上签字、盖章。

（3）抵押权人持下列材料到原抵押登记部门办理抵押登记注销手续：

A.网上打印的《他项权注销登记申请书》（原件）；

B.金融许可证、营业执照（复印件）；

C.授权委托书（原件）和受托人身份证明（复印件）；

D.抵押权人和抵押人解除抵押权的协议（原件）；

E.预购商品房贷款抵押登记证明（原件）。

（4）抵押登记部门受理并审核，对符合条件的予以办理抵押注销登记手续。

6．预售商品房抵押登记转移为现房抵押登记

已设定预售商品房抵押的房屋进行转移登记时，登记部门在核发的房屋所有权证附记栏和申请书中注记预售商品房已抵押。抵押当事人将预售商品房抵押变更为房握抵押的、应按房屋抵押登记的要求申请办理房屋抵押登记。申请房屋抵押登记的材料与办理预售商品房抵押登记的材料一致且未变更的，可不再重复提交。上述转移登记和抵押登记同时申请的，登记部门可同步办理。

七、预售商品房合同的法律特征

1．签约主体

签约主体是开发商和购房人。开发商又称房地产开发商卖方或卖主，是指交付房屋并转移房屋所有权给购房人的人；购房人又称购房人买方或买受方，是指取得约定房屋并支付价款的人。

2．签约标的物

签约标的是房地产开发商将来依法享有处置权的，而且正在建设中的商品房。房地产开发商不享有处分权的房屋及法律、行政法规禁止或限制转让的房屋，不能成为买卖的标的物。

3．签约的客体

签约的客体是商品房的预售买卖，是一种转移房屋所有权的法律行为。房屋买卖的目的应是发生房屋所有权的转移，房地产开发商不仅应将房屋交付给购房人，而且还应依法将房屋所有权转让给购房人。不转移所有权，只将房屋交付给购房人，不能称之为房屋交易。

4．交易是有偿的

预售商品房买卖是一种以支付房价为对价的有偿行为。在房屋买卖中，购房人要得到房地产开发商的房屋，必须支付相应的价款，且该价款是取得房地产开发商所出卖的房屋的所有权的对价。房地产开发商想得到购房人的价款，就应当转移自己房屋的所有权。只转移所有权而不收取房价款，则是房屋赠与。

5．交易是双务的

预售商品房买卖是一种双务行为。在房屋买卖中，房地产开发商和购房人双方互有权利和义务，一方的权利是另一方的义务，一方的义务则是另一方的权利。房地产开发商享有收取房价款的权利，但是负有交付房屋且转移房屋所有权的义务；购房人享有收取房屋并取得房屋所有权的权利，但是负有支付房价款的义务。

6．交易是诺成行为

一般是在房地产开发商和购房人意思表示一致时即可生效。

7．交易具有预计性和不确定性

交易内容无法最终确定，签约时预售的商品房仍然在建设当中，面积、质量、交房日期等只能预先估计。

8．购房人具有优先受偿的特权

如果购房人支付了购房价款的，预售的商品房发生灭失获得赔偿，或开发商破产，在建工程受到司法查封，被拍卖的价款，购房人优先于享有抵押权的贷款银行获得赔偿，优先于享有法定优先权施工单位的工程款获得赔偿。

八、预售商品房的再转让

商品房预售的，商品房预购人将未竣工的预售商品房再转让的问题，由国务院规定（《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条）。但时至今日，国务院并没有作出一个明确的规定。预售商品房的再转让，是指商品房预售合同签订之后，购房人将未交付的预售房屋转让给第三人的行为。各地政策不统一：有的城市准许预售商品房再转让，有的城市禁止，有的城市未作规定。

预售商品房的再转让，从法律上来讲，是购房人将其在合同中的权利、义务转让给第三人。至于合同权利、义务的转让在我国合同法中有明确的规定，因此，预售商品房的再转让只要符合合同法的规定，无需再作另外的特别规定。购房人将预售商品房再转让，有两种情形：

1．购房人已支付完全部房价款

购房人所转让的只是合同中的权利，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力（《中华人民共和国合同法》第79条、第80条）。购房人在已付清全部房价款时转让其预购商品房时，只需通知房地产开发商即可，无须征得房地产开发商同意。

2．购房人未付清全部房价款

此种情形时，购房人所转让的是合同中的权利和义务，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人（《中华人民共和国合同法》第88条）。依此规定在购房人未付清全部房价款前，购房人转让其预购商品房时，应征得房地产开发商的同意，否则不能转让。

至于购房人转让其预购商品房是否从中谋利，有人提出应限制购房人从中谋利。购房人在转让其预购商品房时是否从中谋利，是购房人与再受让人之间的事情，只要双方意思表示真实，就应当予以保护。因为再转让行为完全是当事人之间意思自治的市场行为，不应人为地加以干预，否则不利于市场的发展。