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林长宇律师,中华律师协会会员,现为北京盈科(上海)律师事务所律师。执业以来一直致力于刑事法律领域的研究及实践,擅长:职务犯罪、经济犯罪、暴力犯罪、毒品犯罪、涉黑犯罪、侵权犯罪等。是典型的学者型律师。

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案例说法

一起工程保证金纠纷案件办案心得

原告杜xx,男,19xx年x月x日出生,汉族,住万全县xxx,身份证号:xxxxxxxxxxxx。

委托代理人刘树明,河北国器律师事务所律师

被告万全xx生物热电有限公司,住所地:万全县xxxxx。

法定代表人李xx,董事长。

委托代理人冯xx,男,19xx年x月x日出生,汉族,公司董事长助理,现住xxxxxxxxxx。

委托代理人王xx,河北xx律师事务所律师

案由:建设工程施工合同纠纷

2013年3月8日,原、被告签订了《万全县xx生物热电有限附属工程施工协议》,原告向被告交纳工程保证金300万元。因被告原因未能及时开工,原告要求被告退还保证金并承担利息。被告对上述事实无异议。

本案在审理过程中,经本院主持调解,双方当事人自愿达成如下协议:

被告万全xx生物热电有限公司于2015年1月31日前一次性偿还原告杜xx工程保证金300万元并支付相应利息,利息从2013年6月1日起按月利率6%计算至还款之日。

案件受理费30800元,因调解减半收取15400元,保全费5000元,合计20400元,由被告万全县xx生物热电有限公司负担。

上述协议符合有关法律规定,本院予以确认。

本调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。

审判长 侯xx

审判员 臧xx

代理审判员 李xx

万全县人民法院

二〇一四年十一月十二日

书记员 李xx

【案情简介】

2013年3月8日,万全县xx生物热电有限公司(以下简称热电公司)法定代表人李xx以该热电公司电厂附属工程项目即将动工为名,与杜xx签订了《万全县xx生物热电有限公司附属工程施工协议》,并收取杜xx交纳的工程保证金300万元。施工协议签订后,由于该热电公司并未取得工程开工的相应行政许可,工程一直无法开工,杜xx多次要求热电公司及李xx退还保证金,但热电公司及李xx一直拖延推诿,杜xx为维护自己的利益,故提起诉讼。

【办案过程】

杜xx作为委托人,2014年9月24日,找到本律师后,本律师立即启动信息调查程序,经调查得知该热电公司在交纳建设用地出让金后,已经于2014年9月中旬取得了万国用(2014)xx号国有土地使用证。获得这一关键信息后, 2013年9月25日,即前往受理法院立案,同时向受理法院申请财产保全—— 查封热电公司所有的(2014)xx号国有土地使用权,杜xx提供两套商业用房作为担保。顺利立案的同时,法院于第二天上午(2013年9月26日)出具民事裁定书,裁定查封热电公司的国有土地使用权,为确保案件的调解以及以后的执行奠定了一个基础。

【代理词】

代理意见

尊敬的审判长、合议庭:

河北国器律师事务所接受本案原告杜xx的委托,指派我担任原告杜xx诉被告万全县xx生物热电有限公司建设工程施工合同纠纷一案的一审代理人,现根据法庭调查的事实及相关法律法规,发表以下意见。

一、原、被告双方签订的涉案施工合同(即《万全县xx生物热电有限公司附属工程施工协议》)是无效合同。

1、涉案施工合同违反了《招标投标法》的强制性规定。

被告万全县xx生物热电有限公司所实施的电厂建设工程属于新能源项目,是关系社会公众利益、公众安全的基础设施项目,属于必须进行招标的工程建设项目(包括 200万元以上的附属工程),被告作为发包人未经招标直接将工程发包给原告,违反《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第七条之强制性规定。

2、涉案施工合同违反了《建设工程质量管理条例》的强制性规定。

被告作为建设单位,应当将工程发包给具有相应资质的单位,但被告却将工程发包给原告,原告作为承包人,属于个人并没有取得任何建设工程资质,被告的行为违反了《建设工程质量管理条例》第七条之规定。

因此,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定,原、被告签订的《万全县xx生物热电有限公司附属工程施工协议》,因违反了法律(指《招标投标法》)、行政法规(指《建筑工程质量管理条例》)的强制性规定,该合同属于无效合同。

二、本案并不涉及工程款问题。

2013年3月8日,原、被告双方签订《电厂附属工程施工合同》后,合同约定的附属工程至今尚未实际开工,因此,本案并不涉及工程款问题。

三、被告应当返还原告已经支付的工程保证金。

《电厂附属工程施工合同》签订后第三天即2013年3月10日,原告以电汇的方式向被告交纳了工程保证金人民币300万元。根据《合同法》第五十八条之规定,《电厂附属工程施工合同》属于无效合同,被告万全县xx生物热电有限公司应当返还所取得的300万元工程保证金。

四、被告存在主要过错,应当赔偿原告利息损失。

1、被告存在欺骗行为且骗取原告的保证金,给原告造成了损失。

原、被告双方签订《电厂附属工程施工合同》时,被告万全县xx生物热电有限公司尚未取得《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》以及《建筑工程施工许可证》等行政许可证件,根本不具备法律、行政法规所规定的建设工程开工条件,对于这种情况被告是明知的,却在涉案施工合同中约定最晚开工时间以及工程保证金等条款,故意骗取原告工程保证金300万元,并实际占有使用原告保证金达16个月之久,给原告造成了较大的利息损失,而被告并未有任何实际损失,相反获取了较大利益。

2、导致涉案施工合同至今无法履行主要过错在于被告一方。

截止开庭之日,电厂建设项目前期多项行政许可尚未办理(据了解这个月初被告刚办完《国有土地使用权证》),更谈不上建设资金,具体开工日期遥遥无期,由于被告的原因,导致涉案施工合同根本无法履行,主要过错在于被告一方。

因此,《电厂附属工程施工合同》无效及未能履行的主要过错在于被告一方,根据《合同法》第五十八条之规定,被告作为主要过错一方,应当赔偿原告因此而受到的损失即工程保证金的利息损失。

综上,原、被告双方签订的《电厂附属工程施工合同》是无效合同,被告应当向原告返还占有使用的工程保证金300万元,并赔偿原告的利息损失。

以上代理意见,望合议庭合议时予以充分考虑。

代理人:河北国器律师事务所

刘树明律师

二〇一四年十月二十九日

【法律适用】

一、《中华人民共和国合同法》

1、第五十二条【合同无效的法定情形】

有下列情形之一的,合同无效:

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

2、第五十八条【合同无效或被撤销后的法律后果】

合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超载资质等级的;

……

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

三、《中华人民共和国建筑法》

第七条【许可证的领取】建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。

四、《建筑工程质量管理条例》

第七条建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。

五、《中华人民共和国招标投标法》

第三条【必须进行招标的建设工程项目】在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:

(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

……

六、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》

第二条 关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括:

(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目;

……

第七条本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购,达到下列标准之一的,必须进行招标:

(一)施工单项合同估算在200万元人民币以上的;

……

【办案心得】

发包方在工程发包过程中,收取一定保证金是当前建筑行业的惯例,无可厚非,但本案被告作为发包方,收取工程保证金的目的不是为了发包工程,而是为了骗取原告资金用于缓解自己的资金困难,主要骗取资金用于交纳土地出让金。

根据法律规定,必须在取得《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》以及《建筑工程施工许可证》等行政许可证件的前提条件下,才具备工程开工的条件,显然发包方(本案被告)在签订施工协议时根本不具备开工条件,何时开工连发包方自己也不知道,但仍收取工程保证金,具有欺骗承包方本案原告的故意。

作为承包方,由于建筑市场竞争激烈,想承包到工程的心情可以理解,但现在出现一种新的方式,就是发包方先垫资跑项目(主要是国家重点扶持的项目,一般投资都在数亿元,发包方根本没有这种资金能力),待拿到项目备案证以后,往往需要项目进行再次招商融资进行阶段性的投资建设,在如今这种市场环境下,融资是非常困难的,因此发包方往往为了项目的进展,急需不择手段引入外部资金,但在当前银行贷款审核比较严格的情况下,许多发包方往往借用工程的名义诱惑承包方,先骗取工程保证金用于推进项目的进展,至于工程能否如期开工?说实话,发包方自己都不取保证。

通过本案的办理,我只想给急于承包工程的老板一个警示,你要擦亮眼睛,最好在交纳工程保证金之间,聘请律师给你做一个尽职调查,了解发包方的主体资格问题、是否已经通过相关行政许可、是否具备开工的条件等,否则一旦交纳工程保证金后,发包方连自己都不知道何时开工、开工日期遥遥无期的情况下、甚至根本无法取得相应审批许可的情况下,风险是非常大的。本案原告幸运的是被告尚有财产——国有建设用地使用权,否则交纳的保证金有可能血本无归。


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